Places de marché en ligne de vente de biens

07/12/2023

Recommandation n°23-01 publiée au BOCCRF du 7 décembre 2023

La Commission des clauses abusives,

Vu le règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I, en son article 6 ;

Vu le règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dit Bruxelles I bis, en ses articles 17 et 19 ;

Vu le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD), notamment en ses articles 4, 5, 6, 7, 13, 14, 15 et 32 ;

Vu la directive (CE) 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, notamment en son article 11 ;

Vu la directive (UE) 2011/83 du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, notamment en ses considérants 20 et 37 ;

Vu le code civil, notamment en ses articles 544, 545, 549, 550, 1103, 1120, 1127-1, 1127-2, 1193, 1210, 1218, 1226, 1229, 1230, 1240, 1241, 1352-1, 1352-4, 1356, 1367, 1915, 2061, 2224, 2227, 2274 et 2276 ;

Vu le code de la consommation, notamment en son article liminaire et ses articles L. 211-1, L. 212-1, L. 217-1 et suivants, L. 218-1, L. 221-5, L. 221-14, L. 221-15, L. 221-18 et suivants, L. 224-25-12, L. 224-65, L. 612-4, R. 212-1 et suivants, R. 612-5 et R. 631-3 ;

Vu le code de procédure civile, notamment en ses articles 1448 et 1506 ;

Vu le code de la propriété intellectuelle, notamment en ses articles L. 121-1, L. 131-3, L. 513-2, L. 712-1, L. 714-1 ;

Vu la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, notamment en ses articles 29 et suivants ;

Vu la loi du 31 décembre 1903 relative à la vente de certains objets abandonnés ;

Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, notamment en ses articles 4 et 121 ;

Vu la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, notamment en son article 2 ;

Vu la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), notamment en son article 6 ;

Vu le décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique ;

Analysées les observations des représentants des professionnels concernés ;

I- Contexte de la recommandation

Les contrats formés en ligne par les consommateurs avec des professionnels étaient initialement conclus directement à partir du site internet du professionnel. De nouveaux opérateurs se sont désormais immiscés dans cette relation. Ces derniers proposent soit de faciliter les recherches des consommateurs en répertoriant les offres de contracter et en les redirigeant vers le site du prestataire, soit de constituer un nouvel espace mis à la disposition de leurs utilisateurs, dont des professionnels, pour leur permettre de conclure des contrats avec des consommateurs.

La diversité des activités de ces nouveaux opérateurs a posé des difficultés quant à leur définition.

Le Conseil d’État, dans son étude annuelle de 2014 intitulée « Le numérique et les droits fondamentaux » (La Documentation française, septembre 2014, p. 21 et 338), a suggéré de créer une nouvelle catégorie juridique, celle des plateformes, qui « proposent des services de classement ou de référencement de contenus, de biens ou services mis en ligne par des tiers ».

Le Conseil national du numérique, dans son rapport intitulé « Neutralité des plateformes. Réunir les conditions d’un environnement numérique ouvert et soutenable » (CNNum, mai 2014), constate que les plateformes proposent des espaces numériques d’intermédiation et offrent « un support aux différentes formes d’interactions sociales entre les individus ».

Afin de protéger les internautes, les lois Hamon du 17 mars 2014 (loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation), Macron du 6 août 2015 (loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, article 134) et pour une République numérique du 7 octobre 2016 (loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, article 49) ont identifié une nouvelle catégorie d’intermédiaires : les opérateurs de plateforme en ligne. Ceux-ci sont définis à l’article L. 111-7, I. du code de la consommation comme :

« Toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :

1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ;

2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».

La première catégorie couvre les sites qui servent de point de passage pour accéder à d’autres contenus. Ces sites proposent donc du contenu informatif : moteurs de recherche, agrégateurs ou comparateurs de prix, etc.

La seconde catégorie regroupe les sites dont l’objet est de permettre la mise en relation entre plusieurs personnes en vue de la conclusion d’un contrat (plateformes de consommation collaborative, marketplaces) ou de partages de contenus informationnels (plateformes de partage de vidéos, réseaux sociaux).

Depuis la transposition de la directive 2019/2161 du 27 novembre 2019 dite Omnibus par l’ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021, les plateformes de mise en relation en vue de la conclusion d’un contrat font l’objet d’une définition qui leur est propre sous la dénomination générale de place de marché en ligne. L’article liminaire, 14° du code de la consommation dispose ainsi qu’une place de marché en ligne est « un service utilisant un logiciel, y compris un site internet, une partie de site internet ou une application, exploité par un professionnel ou pour son compte, qui permet aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec d’autres professionnels ou consommateurs ». Par ailleurs, cette même disposition aborde, en son 15°, l’opérateur de place de marché en ligne comme « tout professionnel qui fournit une place de marché en ligne aux consommateurs, au sens du 2° du I de l’article L. 111-7 ».

=> La place de marché en ligne doit donc s’entendre comme constituant une sous-catégorie de plateforme en ligne, dont l’objet particulier est de mettre en relation des consommateurs avec des professionnels ou d’autres consommateurs en vue de la conclusion d’un contrat.

Les places de marché en ligne font l’objet de certaines dispositions spécifiques dans le code de la consommation (article L. 111-7, II. dudit code, mettant à leur charge un devoir de loyauté ; article L. 121-3 du même code relatif à certaines pratiques commerciales trompeuses).

Outre ces règles spécifiques, l’utilisation des services des places de marché en ligne par les consommateurs est subordonnée à l’acceptation par ces derniers des conditions générales d’utilisation accessibles sur le site du professionnel, ce qui s’analyse comme la conclusion d’un contrat de fourniture de prestation de service entre un professionnel et un consommateur. Cette relation contractuelle relève du champ du droit de la consommation, dont les règles ont alors vocation à s’appliquer. En vertu de l’article L. 822-4 du code de la consommation, la Commission des clauses abusives est donc compétente pour rechercher, dans les modèles de convention habituellement proposés par les professionnels (conclus par les consommateurs avec les places de marché en ligne), s’ils contiennent des clauses qui pourraient présenter un caractère abusif.

A l’exception des dispositions applicables à la médiation de la consommation (article L. 611-1 et s. c. consom.) et aux contrats conclus à distance (article L. 221-1 et s. c. consom.) qui ont vocation à s’appliquer aux seuls contrats conclus entre professionnels et consommateurs, les modèles de convention des professionnels seront analysés chaque fois qu’ils peuvent être utilisés dans des relations contractuelles établies avec des consommateurs ou des non-professionnels.

II- Périmètre de la recommandation

Le périmètre de la recommandation sera déterminé de la façon suivante :

– sa limitation aux places de marché en ligne (A) ;

– la détermination du périmètre de la recommandation dans les relations établies par l’intermédiaire d’une place de marché en ligne (B) ;

– la limitation du périmètre de la recommandation aux places de marché en ligne de vente de biens (C).

A- Limitation du périmètre de la recommandation aux places de marché en ligne

Sont exclues de l’analyse :

1°- les plateformes telles que définies à l’article L. 111-7, I., 1° du code de la consommation dont l’objet est « le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers » : moteurs de recherche, plateformes de partage de vidéo, agrégateurs ou comparateurs de prix, etc.

Ces plateformes se distinguent nettement de celles de mise en relation (places de marché en ligne) de par leurs finalités respectives. Certes, elles peuvent, in fine, aboutir à la conclusion d’un contrat entre un professionnel et un consommateur, ce dernier étant orienté vers le site d’un professionnel afin d’acquérir un produit ou de bénéficier d’un service. L’intermédiation est cependant indirecte, la conclusion du contrat ne se faisant pas, le plus souvent, depuis une place de marché en ligne, c’est-à-dire un espace commun, mais directement sur le site du professionnel choisi par le consommateur.

2°- Parmi les plateformes telles que définies à l’article L. 111-7, I., 2° du code de la consommation, sont exclues celles qui offrent de partager des contenus telles que les plateformes de partage de photos ou de vidéos ou les réseaux sociaux.

Ces plateformes se distinguent des places de marché en ligne en ce qu’elles ne partagent pas la même finalité. Par ailleurs, les réseaux sociaux ont fait l’objet d’une recommandation de la Commission des clauses abusives (Recommandation N° 14-02 Contrats de fourniture de services de réseaux sociaux), ce qui justifie, de plus fort, leur mise à l’écart de la présente recommandation.

3°- Les places de marché présentent plusieurs formes en raison de la variété de leurs activités. Certaines sont appelées places de marché natives, ou « pure marketplaces », parce que créées pour mener cette activité dès leur origine. D’autres ont adossé ce modèle à leur activité initiale de vendeur ou revendeur. Ce sont enfin des vendeurs à distance plus traditionnels ou des distributeurs disposant d’une enseigne physique qui ont utilisé ce modèle pour diversifier leurs activités.

Parmi ces différentes activités menées par les places de marché, sont exclues du champ de la recommandation les activités au cours desquelles les places de marché se comportent comme vendeurs directs. L’objet de la recommandation porte donc sur l’activité d’intermédiation des places de marché.

B- Détermination du périmètre de la recommandation dans les relations établies par l’intermédiaire d’une place de marché en ligne

Parmi les places de marché en ligne au sens de l’article L. 111-7, I, 2° du code de la consommation, celles permettant à des professionnels de conclure des contrats avec d’autres professionnels par leur intermédiation doivent être exclues du champ de la recommandation.

Qu’il s’agisse du contrat conclu entre les professionnels par l’entremise de la plateforme, ou du contrat conclu par les professionnels utilisateurs de la plateforme avec celle-ci pour utiliser son service d’intermédiation, aucun ne relève du droit de la consommation.

Deux types de places de marché en ligne sont par conséquent susceptibles de donner lieu à la conclusion de contrats relevant du champ de compétence de la Commission des clauses abusives :

Les places de marché en ligne permettant la conclusion d’un contrat

entre un professionnel et un consommateur

Les places de marché en ligne permettant la conclusion d’un contrat

entre deux consommateurs

(places de marché dites de « consommation collaborative »)

Le champ de la recommandation est déterminé de la sorte.

Est exclu :

1°- lorsque la plateforme met en relation un professionnel avec un consommateur en vue de la conclusion d’un contrat, le contrat d’utilisation de la plateforme conclu entre le professionnel et la plateforme est un contrat conclu entre professionnels. Il ne relève donc pas du champ de compétence de la Commission des clauses abusives.

Sont inclus :

1°- le contrat d’utilisation de la place de marché en ligne conclu entre la place de marché et ses utilisateurs chaque fois que l’utilisateur a la qualité de consommateur (contrat B2C) ;

2°- le contrat conclu entre les utilisateurs de la place de marché en ligne par son entremise lorsque la place de marché met en relation un professionnel et un consommateur (contrat B2C) ;

3°- le contrat conclu entre les utilisateurs de la place de marché en ligne par son entremise lorsque la place de marché met en relation deux consommateurs (contrat C2C).

L’inclusion des 2° et 3° se justifie par le constat que de nombreuses conditions générales de places de marché en ligne encadrent la formation et l’exécution du contrat conclu entre ses utilisateurs par son entremise, qui plus est sans distinguer ou en distinguant mal les règles applicables à raison de la qualité des parties.

Dans la mesure où la place de marché s’immisce dans le rapport contractuel auquel elle se prétend pourtant tiers et qu’elle impose des conditions contractuelles à ses utilisateurs, ces conditions doivent entrer dans le champ de la recommandation chaque fois qu’elles produisent des effets à l’égard de l’une des parties, lorsqu’elle a la qualité de consommateur.

C- Limitation du périmètre de la recommandation aux places de marché en ligne de vente de biens

Les places de marché en ligne permettent aux consommateurs d’accéder à une grande variété de biens et de services fournis par des tiers professionnels ou consommateurs : vente de biens, livraison de repas, locations touristiques, prise de rendez-vous médicaux, locations de biens, etc. La variété de ces prestations amène a autant de qualifications distinctes des relations contractuelles ainsi établies et à une adaptation casuistique des conditions générales établies par les professionnels.

Afin de conserver la cohérence d’ensemble de la recommandation, la Commission des clauses abusives a fait le choix de limiter son périmètre aux seules places de marché en ligne de vente de biens.

=> Le périmètre de la recommandation de la Commission des clauses abusives porte sur les trois relations contractuelles citées ci-dessous et établies à la suite de l’utilisation d’une place de marché en ligne de vente de biens :

1°- le contrat d’utilisation de la place de marché en ligne conclu entre la place de marché et ses utilisateurs chaque fois que l’utilisateur a la qualité de consommateur (contrat B2C) ;

2°- le contrat conclu entre les utilisateurs de la place de marché en ligne par son entremise lorsque la place de marché met en relation un professionnel et un consommateur (contrat B2C) ;

3°- le contrat conclu entre les utilisateurs de la place de marché en ligne par son entremise lorsque la place de marché met en relation deux consommateurs (contrat C2C).

I- Présentation des contrats

L’article L. 211-1, alinéa 1^er du code de la consommation dispose que :

« Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible ».

Plusieurs places de marché en ligne contreviennent à cette disposition en ce que leurs modèles de convention ne sont pas présentés de façon claire et compréhensible soit dans leur ensemble, soit en certaines de leurs clauses.

A- Absence de conditions générales de contracter

En vertu de l’article 1127-1 du code civil, « Quiconque propose à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les stipulations contractuelles applicables d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction ».

En outre, tout consommateur doit être en mesure de connaître les droits et obligations qui découlent du contrat dont la conclusion lui est proposée. La lisibilité et la compréhensibilité des clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs (C. consom., article L. 211-1) supposent ainsi, au préalable, que ces clauses soient facilement accessibles.

Or la Commission a constaté que les conditions générales d’utilisation des places de marché en ligne, destinées à favoriser la conclusion de vente à distance, étaient parfois :

– introuvables ;

– difficilement accessibles, obligeant le consommateur à effectuer une recherche fastidieuse.

En définitive, l’absence de mise à disposition des conditions générales viole l’article 1127-1 du code civil, tandis que la mise à disposition des conditions générales, dans des conditions telles qu’elle oblige le consommateur à faire une recherche fastidieuse, contrevient à l’obligation faite au professionnel de rendre les conditions générales de son service accessibles. Cette absence ou ce manque d’accessibilité, duquel découle un défaut de clarté des clauses, crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties, au détriment du consommateur, le professionnel connaissant parfaitement, pour sa part, les conditions générales d’utilisation.

B- Impression impossible ou parcellaire

Les conditions générales d’utilisation de certaines places de marché destinées à favoriser la vente de biens sont difficilement lisibles à l’écran comme sur papier après impression. Ce faisant, elles contreviennent aux exigences de l’article L. 211-1, alinéa 1^er du code de la consommation, la clarté et le caractère compréhensible des clauses visant aussi bien le fond que la forme des clauses.

Ce défaut de lisibilité, qui ne permet pas un accès effectif au contenu du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel (v. déjà Recommandation N° 14-02 Contrats de fourniture de services de réseaux sociaux, spéc. n° 1).

C- Langue des contrats

À deux égards, la Commission a relevé des difficultés relatives à la langue des contrats et, plus précisément, relatives à la traduction en français de conditions générales rédigées initialement dans une autre langue. D’une part, la traduction en français est parfois de piètre qualité (3). D’autre part, cette traduction est, dans certains contrats, privée de sa portée normative (4).

Certains contrats présentent des conditions générales traduites automatiquement en langue française. Lesdites traductions sont alors de faible qualité et contreviennent, en conséquence, à l’obligation de présenter, au consommateur, des clauses claires et compréhensibles.

Parce qu’elles empêchent un accès effectif au contenu du contrat, les clauses mal traduites créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur.

Parfois, les contrats de place de marché contiennent des clauses qui précisent que les conditions générales d’utilisation ont fait l’objet d’une traduction en français depuis une autre langue. Ils ajoutent alors que la version élaborée dans une autre langue prime sur la version française, qui n’est donnée qu’à titre informatif.

C’est dire que la version française est privée de sa portée normative, les droits et les obligations des parties étant, au fond, déterminés par la version écrite en langue étrangère. Pire, la version française est susceptible d’induire le consommateur en erreur sur l’étendue de ses droits et obligations, en cas de problèmes de traduction.

Ainsi, en forçant le consommateur, pour connaître la réalité de ses droits et de ses obligations, à consulter les conditions générales d’utilisation écrites dans une langue étrangère, la clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties, au détriment du consommateur.

En outre, ce type de clauses contourne l’obligation d’utiliser la langue française dans la présentation d’un service (article 2, Loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française).

En définitive, la clause, qui a pour effet ou pour objet de faire primer la version des conditions générales d’utilisation écrites en langue étrangère sur la version française est illicite et, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin), abusive.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui ont pour effet ou pour objet de faire primer la version des conditions générales d’utilisation, écrite en langue étrangère, sur la traduction française de celle-ci.

D- Clarté des clauses du contrat

1- Détermination du champ d’application des clauses du contrat

Plusieurs places de marché en ligne prévoient des conditions générales d’utilisation ou de contracter dans lesquelles sont mentionnées des clauses applicables aux relations contractuelles liant la place de marché à un utilisateur professionnel et d’autres clauses applicables aux relations contractuelles liant la place de marché à un utilisateur consommateur ou non-professionnel, sans indiquer clairement dans chacune de ces clauses ou ensemble de clauses quelle est la qualité de l’utilisateur de la place de marché en ligne.

D’autres places de marché en ligne prévoient des conditions générales d’utilisation ou de contracter dans lesquelles sont mentionnées des clauses applicables au contrat de vente conclu directement entre la place de marché en ligne et le consommateur ou le non-professionnel, et d’autres clauses applicables au contrat de vente conclu par le consommateur ou le non-professionnel par l’entremise de la place de marché en ligne, sans distinguer clairement ni le champ d’application de chacune de ces clauses, ni la qualité de la place de marché en ligne (vendeur direct ou prestataire d’un service d’intermédiation en vue de la conclusion d’un contrat de vente) dans le contrat ainsi conclu.

Conformément à la jurisprudence, le manque de transparence de ces clauses doit être pris en considération dans l’appréciation de leur caractère abusif (par ex., CJUE, 23 avril 2015, aff. C-96/14, Van Hove, points 40-41 ; 28 juillet 2016, aff. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation, point 68 ; 3 octobre 2019, aff. C-621/17, CIB Bank Zrt, point 49 ; 10 juin 2021, aff. C-776/19 à C-782/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 94 ; 10 juin 2021, aff. C-609/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 62).

L’accumulation désordonnée des stipulations et l’absence de distinction à raison de leur champ d’application contrevient aux exigences de l’article L. 211-1, al. 1^er du code de la consommation, qui dispose que « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible ». Ce défaut de lisibilité, qui ne permet pas un accès effectif au contenu du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel.

2- Clauses déterminant la portée de l’intitulé des autres clauses du contrat

Plusieurs contrats de places de marché en ligne contiennent une clause selon laquelle les intitulés des articles composant leurs conditions générales d’utilisation peuvent ne pas correspondre à leur contenu.

Ces clauses sont susceptibles de créer une ambiguïté dans l’esprit du consommateur ou du non-professionnel en ce que l’intitulé d’un article peut ne pas refléter la réelle portée de son engagement.

Conformément à la jurisprudence, le manque de transparence de ces clauses doit être pris en considération dans l’appréciation de leur caractère abusif (par ex., CJUE, 23 avril 2015, Aff. C-96/14, Van Hove, points 40-41 ; 28 juillet 2016, Aff. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation, point 68 ; 3 octobre 2019, Aff. C-621/17, CIB Bank Zrt, point 49 ; 10 juin 2021, Aff. C-776/19 à C-782/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 94 ; 10 juin 2021, Aff. C-609/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 62).

En raison de cette ambiguïté, ces clauses ne sont pas conformes à l’article L. 211-1, alinéa 1^er du code de la consommation, qui dispose que « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible ». Elle crée donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elle le prive d’une information claire et compréhensible quant à l’existence ou la portée de ses engagements. Elle est donc abusive.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que leur intitulé est susceptible de ne pas correspondre à leur contenu.

E- Clauses de renvoi

1- Clauses renvoyant à d’autres contrats non identifiés

Plusieurs contrats de places de marché en ligne contiennent une clause indiquant que le contrat auquel le consommateur ou le non-professionnel a accès peut être complété par des stipulations présentes dans un autre contrat. Par ailleurs, la place de marché en ligne ne fournit aucune indication quant au contrat susceptible de s’appliquer en plus de celui auquel le consommateur ou le non-professionnel a accès.

Ces clauses ont pour effet de permettre l’application au consommateur ou au non-professionnel de clauses auxquelles il n’a pas accès, et dont il ne peut pas prendre connaissance, lors de la conclusion du contrat. Par application de l’article R. 212-1, 1° du code de la consommation, qui vise les clauses qui ont pour objet ou pour effet de « constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion », ces clauses sont présumées irréfragablement abusives.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses indiquant que le contrat auquel le consommateur ou le non-professionnel a accès pourra être complété par des stipulations présentes dans un autre contrat, sans indication supplémentaire.

2- Contrats renvoyant à d’autres documents par l’utilisation de liens hypertextes

Plusieurs contrats de places de marché en ligne se présentent soit sous la forme de documents gigognes accessibles par différents liens hypertextes, soit sous la forme de clauses qui renvoient les unes aux autres.

Ces renvois successifs peuvent nuire à l’accès effectif de l’utilisateur à ces documents contractuels lorsqu’ils ne permettent pas un accès global au contrat ou rendent difficiles la distinction entre les stipulations relevant du domaine contractuel et celles relevant du domaine informatif, préjudiciant ainsi à l’appréciation de sa cohérence d’ensemble (dans ce sens, TGI Paris, 9 avril 2019, UFC – Que Choisir c/ Société Facebook Ireland Limited, n° RG 14/07298).

Ces renvois successifs à d’autres documents ou d’autres clauses contreviennent aux exigences de l’article L. 211-1, alinéa 1^er du code de la consommation en ce qu’ils portent atteinte à la compréhensibilité du contrat et à l’étendue des droits et obligations du consommateur ou du non-professionnel. Ce défaut de lisibilité, qui ne permet pas un accès effectif au contenu du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel.

F- Clauses contenant des références textuelles erronées

Plusieurs clauses de places de marché en ligne mentionnent ou renvoient à des dispositions légales ou réglementaires dont le contenu, ou les références et le contenu, est erroné ou n’a pas été mis à jour.

En indiquant des dispositions dont le contenu, ou la numérotation et le contenu, ne correspond pas au droit en vigueur, ces clauses sont de nature à induire en erreur le consommateur ou le non-professionnel sur l’étendue de ses droits. En cela, elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel. Elles sont donc abusives.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui mentionnent ou renvoient à des dispositions légales ou réglementaires dont le contenu, ou les références et le contenu, est erroné ou n’a pas été mis à jour.

II- Clauses applicables à l’ensemble du contrat conclu avec la place de marché en ligne

A- Clauses relatives aux données à caractère personnel

La Commission des clauses abusives rappelle qu’elle n’a pas, en principe, pour mission de veiller au respect, par les professionnels, des obligations qui s’imposent à eux en vertu de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ou au règlement 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD), une telle mission relevant des attributions de la CNIL. Toutefois, il revient à la Commission des clauses abusives de recommander la suppression des clauses qui, ayant pour effet de dispenser le professionnel de ses obligations de recueil du consentement du consommateur ou d’information de celui-ci sur le traitement de ses données à caractère personnel prévues aux articles 5, 6, 7, 13, 14 et 15 du RGPD, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment de ce dernier.

De même, la Commission constate que de nombreuses clauses relatives à l’utilisation des données à caractère personnel ne sont pas conformes aux exigences résultant des articles 13 et 14 du RGPD en ce que le consommateur ne reçoit pas l’exhaustivité des informations prévues par ces textes. Or, l’application de ces dispositions revêt un caractère obligatoire.

B- Clause relative à la force majeure

Certains contrats d’utilisation de place de marché contiennent des clauses relatives à la force majeure.

Or, certaines de ces clauses ont pour objet d’ajouter au rang des évènements de force majeure, par dérogation à l’article 1218 du code civil, la survenance d’évolutions technologiques imprévisibles pour le professionnel, sans exiger que cette évolution ait, en outre, un caractère insurmontable.

L’évolution technologique imprévisible « remettant en cause les normes et standards » de la profession n’a pas nécessairement des effets inévitables sur l’exécution du contrat, au sens de l’article 1218 du code civil.

C’est dire que le périmètre de la force majeure est étendu à des évènements qui, n’étant pas nécessairement irrésistibles, ne sont pas, en principe, exonératoires de responsabilité.

Or, dans plusieurs décisions, la CJUE a décidé que le déséquilibre significatif devait s’apprécier par comparaison avec les « règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties », c’est-à-dire par comparaison avec les règles supplétives (CJUE 26 janvier 2017, Aff. C-421/14, Banco Primus ; CJUE 16 janvier 2014, Aff. C-226/12, Constructora Principado. ; V. rapport annuel de la Commission des clauses abusives 2018).

En l’espèce, la clause de force majeure visant une évolution technologique imprévisible « remettant en cause les normes et standards » de la profession place le consommateur dans une situation moins favorable que celle prévue par la règle supplétive de l’article 1218 du code civil ; elle est donc déjà abusive.

En outre, cet événement de force majeure ne peut être invoqué que par le professionnel, l’imprévisibilité s’appréciant uniquement à son égard. Ainsi, il ne peut profiter qu’au professionnel, sans que ne soit prévu, en faveur du consommateur, un pouvoir équivalent ou une contrepartie.

Dès lors, la clause qui élève au rang d’événement de force majeure une évolution technologique imprévisible du point de vue du professionnel, est encore abusive.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs les clauses qui élèvent au rang d’événement de force majeure une évolution technologique imprévisible du point de vue du professionnel, sans que ne soit mentionné son caractère irrésistible.

C- Clause de survie des effets du contrat

Une clause, dite de survie, a pour effet de maintenir le contrat en dépit de sa résiliation par le consommateur.

Or la clause qui, en dépit de la résiliation du consommateur ou de sa désinscription du service proposé par le professionnel, organise la survie du contrat pour l’avenir prive cette résiliation ou cette désinscription de tout effet.

Elle laisse ainsi entendre au consommateur qu’il ne peut pas échapper à l’application du contrat, et ce alors que l’article 1210 du code civil prohibe les engagements perpétuels et autorise, en tout état de cause, chaque contractant à mettre fin à ce type de contrat dans les mêmes conditions que dans les contrats à durée indéterminée.

En outre, en vertu de l’article 1230 du code civil, seules certaines clauses, celles qui sont précisément destinées à produire effet en cas de résolution, peuvent survivre à cette dernière.

La clause de survie, illicite en ce qu’elle est stipulée en contravention des dispositions impératives de l’article 1210 du code civil et en contrariété avec l’article 1230 du même code, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui organisent la survie du contrat, pour le tout, en dépit de la résiliation ou de la désinscription du consommateur.

D- Clauses de loi applicable

Certaines clauses désignent une loi étrangère au titre de la loi applicable au contrat d’utilisation de la plateforme de marché.

L’article 6§1 du règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I, énonce que :

« Sans préjudice des articles 5 et 7, un contrat conclu par une personne physique (ci-après « le consommateur »), pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne (ci-après «le professionnel»), agissant dans l’exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel :

a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ou
b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci,

et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité ».

Certes, en vertu de l’article 6§2, « nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi applicable à un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1, conformément à l’article 3 ».

Toutefois, aux termes de la même disposition, « ce choix ne peut (…) avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui aurait été applicable, en l’absence de choix, sur la base du paragraphe 1 ».

La CJUE a ainsi décidé qu’est abusive la clause en vertu de laquelle le droit applicable est celui de l’État membre du professionnel « lorsqu’elle induit ce consommateur en erreur en lui donnant l’impression que seule la loi de cet État membre s’applique au contrat, sans l’informer du fait qu’il bénéficie également (…) de l’article 6, paragraphe 2, du règlement [Rome I], de la protection que lui assurent les dispositions impératives du droit national qui serait applicable en l’absence de cette clause » (CJUE 3 octobre 2019, Aff. C-272/18, Verein für Konsumenteninformation c/ TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG).

Par ailleurs, la CJUE a donné, dans une décision du 7 décembre 2010 (Aff. C-585/08, Peter Pammer et Aff. C-144/09, Hotel Alpenhof GesmbH), un certain nombre d’indices qui permettent de savoir si un site internet « dirige » l’activité d’un professionnel vers les pays tiers :

« Les éléments suivants, dont la liste n’est pas exhaustive, sont susceptibles de constituer des indices permettant de considérer que l’activité du commerçant est dirigée vers l’État membre du domicile du consommateur, à savoir la nature internationale de l’activité, la mention d’itinéraires à partir d’autres États membres pour se rendre au lieu où le commerçant est établi, l’utilisation d’une langue ou d’une monnaie autres que la langue ou la monnaie habituellement utilisées dans l’État membre dans lequel est établi le commerçant avec la possibilité de réserver et de confirmer la réservation dans cette autre langue, la mention de coordonnées téléphoniques avec l’indication d’un préfixe international, l’engagement de dépenses dans un service de référencement sur Internet afin de faciliter aux consommateurs domiciliés dans d’autres États membres l’accès au site du commerçant ou à celui de son intermédiaire, l’utilisation d’un nom de domaine de premier niveau autre que celui de l’État membre où le commerçant est établi et la mention d’une clientèle internationale composée de clients domiciliés dans différents États membres. »

En l’espèce, il ne fait aucun doute que les plateformes de vente de biens dirigent, au sens de la jurisprudence précitée, leurs activités vers la France. Ainsi, les clauses litigieuses, qui désignent la loi étrangère sans réserver l’application des règles impératives de la loi de la résidence du consommateur, en contradiction avec l’article 6§2 du règlement Rome I, induisent le consommateur en erreur en lui laissant croire qu’il ne dispose pas de la protection des règles impératives que lui assure la loi française.

Ces clauses créent, en conséquence, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur (v. déjà Recommandation N° 14-02 Contrats de fourniture de services de réseaux sociaux, spéc. n° 47).

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui désignent un droit étranger en tant que loi applicable, sans réserver l’application des dispositions impératives de la loi française qui assurent une protection supplémentaire au consommateur.

E- Clauses attributives de juridiction

La Commission a constaté que certaines clauses attribuaient la compétence exclusive, en cas de litige, à une juridiction étrangère (1°), tandis que d’autres dérogeaient aux règles d’attribution de compétence interne (2°).

1- Clauses attribuant la compétence à une juridiction étrangère

Certaines clauses obligent le consommateur à agir en justice devant les juridictions d’un État étranger.

En vertu de l’article 17 du règlement du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dit Bruxelles I bis, l’action intentée par le consommateur contre le professionnel peut être portée, soit devant les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est domicilié le professionnel, soit, quel que soit le domicile du professionnel, devant la juridiction du lieu où le consommateur est domicilié, au moins lorsque « le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet État membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités ».

Les clauses attributives de compétences ne peuvent pas restreindre ce choix.

L’article 19 du règlement Bruxelles I bis précise en effet qu’« il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des conventions :

postérieures à la naissance du différend ;

2) qui permettent au consommateur de saisir d’autres juridictions que celles indiquées à la présente section ; ou

3) qui, passées entre le consommateur et son cocontractant ayant, au moment de la conclusion du contrat, leur domicile ou leur résidence habituelle dans un même État membre, attribuent compétence aux juridictions de cet État membre, sauf si la loi de celui-ci interdit de telles conventions. »

Même lorsque les articles 17 à 19 du règlement Bruxelles I bis ne sont pas applicables, comme en matière de contrat de transport (article 17§3), la CJUE a décidé (CJUE, 18 novembre 2020, Aff. C519/19, Ryanair DAC), qu’est abusive une clause, non négociée, « qui confère une compétence exclusive à la juridiction dans le ressort de laquelle le siège » du professionnel « est situé » (v. déjà, en ce sens, CJUE 27 juin 2000, Aff. C-240/98 à C-244/98, Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, point 24 ; CJUE 4 juin 2009, Aff. C-243/08, Pannon GSM, point 40 ; CJUE 9 novembre 2010, Aff. C-137/08, VB Pénzügyi Lízing, point 53).

En effet, « une telle clause entre dans la catégorie de celles ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice » (CJUE 18 novembre 2020, préc., point. 59 ; C. consom., article R. 212-2, 10°) puisqu’elle est de nature à engendrer, au détriment du consommateur, des frais sans commune mesure avec l’importance du litige (CJUE 27 juin 2000, préc., point 22).

Cette clause, qui contrevient au règlement Bruxelles I bis et/ou qui est de nature à dissuader le consommateur de faire valoir ses droits en justice, crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment de consommateur.

La Commission recommande ainsi que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et non-professionnels les clauses qui attribuent la compétence exclusive aux juridictions d’un pays autre que celui de la résidence du consommateur.

2- Clauses dérogeant à la compétence territoriale interne

Certaines clauses dérogent aux règles de compétences territoriales applicables en France.

Une de ces clauses prévoit que le tribunal compétent en cas de litige est, exclusivement, le tribunal de commerce de Paris, dès lors qu’un membre a agi à titre professionnel. Cette clause est donc applicable non seulement au conflit qui opposerait des membres professionnels entre eux, mais également au conflit opposant un membre professionnel à un membre consommateur.

Pour l’ensemble des clauses visées, l’article 48 du code de procédure civile prohibe la clause attributive de compétence entre professionnels et consommateurs.

En outre, l’article R. 631-3 du code de la consommation, qui est d’ordre public, énonce que « le consommateur peut saisir, soit l’une des juridictions territorialement compétentes en vertu du code de procédure civile, soit la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable ».

Est donc prohibée la clause qui oblige le consommateur à agir exclusivement devant un tribunal prédéterminé, quel que soit son lieu.

Ces clauses, illicites parce qu’elles dérogent aux règles impératives de compétence territoriale, créent nécessairement, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin), un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui dérogent aux règles impératives de compétence territoriale interne.

F- Clauses relatives aux modes amiables de règlement des différends (MARD)

1- Clause imposant de passer exclusivement par un MARD

Une clause d’un contrat d’une place de marché en ligne oblige le consommateur ou le non-professionnel à régler leur différend avec la place de marché en ligne en recourant à un arbitrage ou à un mode amiable de règlement des différends (MARD).

Selon cette clause, les acheteurs consommateurs acceptent que leurs litiges avec la place de marché en ligne soient résolus par arbitrage, qui plus est en langue anglaise. Les vendeurs, qui peuvent être des consommateurs, sont également obligés de soumettre leur litige à une médiation et renoncent à plusieurs types de voies de recours. Or, outre cette renonciation, le lien hypertexte présent dans la clause pointe vers un contenu qui ne concerne que les cas dans lesquels le vendeur est un professionnel.

L’article R. 212-2, 10° du code de la consommation dispose que « dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives […] les clauses ayant pour objet ou pour effet de […] supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ».

Cette règle a été rappelée par la Cour de cassation, dans un arrêt de la troisième chambre civile du 19 janvier 2022, selon lequel, en application des articles L. 132-1, devenu L. 212-1, et R. 132-2, 10°, devenu R. 212-2, 10° du code de la consommation, la clause qui contraint le consommateur, en cas de litige avec un professionnel, à recourir obligatoirement à un mode amiable de règlement des différends avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire (Cass. civ. 3^e, 19 janvier 2022, n° 21-11.095).

En matière d’arbitrage, la Cour de cassation, dans un arrêt de la première chambre civile du 30 septembre 2020, a également retenu que, s’il résulte de l’article 1448 du code de procédure civile, applicable à l’ arbitrage international en vertu de l’article 1506 du même code, sauf si les parties n’en sont autrement convenues, lorsqu’un litige relevant d’une convention d’ arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Cependant, la règle procédurale de priorité édictée par ce texte ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder. Dès lors, au nombre des moyens adéquats et efficaces devant garantir aux consommateurs un droit à un recours effectif doit figurer la possibilité d’introduire un recours ou de former opposition dans des conditions procédurales raisonnables, de sorte que l’exercice de leurs droits ne soit pas soumis à des conditions, notamment de délais ou de frais, qui amenuisent l’exercice des droits garantis par la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (CJUE, 21 avril 2016, Aff. C-377/14, Ernst Georg Radlinger, Helena Radlingerov, point 46). La Cour de cassation en a déduit que la cour d’appel, qui écarte en raison de son caractère abusif la clause compromissoire figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel, après en avoir examiné l’applicabilité, en tenant compte de tous les éléments de droit et de fait nécessaires dont elle disposait, a, sans méconnaître les dispositions de l’article 1448 du code de procédure civile, accompli son office de juge étatique auquel il incombe d’assurer la pleine efficacité du droit communautaire de protection du consommateur (Cass. civ. 1^re, 30 septembre 2020, n° 18-19241).

Par ailleurs, l’article L. 612-4 du code de la consommation dispose qu’ « est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge ».

Enfin, la Commission des clauses abusives, dans sa Recommandation N° 20/01 Contrats de location de transports individuels en libre-service, en son n° 113, a également considéré comme abusive, par l’application combinée des articles 1448 du code de procédure civile, 2061 alinéa 2 du code civil et R. 212-2, 10° du code de la consommation, la clause qui permet au professionnel d’initier une procédure d’arbitrage sans obtenir préalablement l’accord du consommateur ou d’obliger le consommateur ou le non-professionnel à recourir exclusivement à une procédure arbitrale pour trancher toute contestation relative à l’utilisation du service proposé par le professionnel.

Puisque cette clause impose de recourir à un arbitrage ou à une médiation à l’exclusion d’autres voies de recours dont un consommateur ou un non-professionnel pourrait se prévaloir, parfois dans une langue autre que la langue française, et en renvoyant en outre à des stipulations qui ne sont applicables qu’à des professionnels, cette clause contrevient à l’article R. 212-2, 10° du code de la consommation. Elle est donc présumée abusive.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui imposent au consommateur ou au non-professionnel de recourir à un arbitrage ou à une médiation, à l’exclusion d’autres voies de recours dont un consommateur ou un non-professionnel pourrait se prévaloir.

2- Clause prévoyant un délai de résolution du litige par le MARD choisi

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne stipule que, si les parties décident de recourir à un mode amiable de règlement des différends (MARD), celui-ci devra être tranché dans un délai de trente jours, à défaut de quoi seuls les tribunaux français seront compétents.

Cette clause impose un délai impératif de résolution du litige de trente jours si les parties décident de recourir à un MARD. Si les parties décident d’entrer en médiation en suivant la procédure de médiation de la consommation, cette clause n’est pas conforme à l’article R. 612-5 du code de la consommation, qui dispose que « l’issue de la médiation intervient, au plus tard, dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de [la notification de sa saisine par le médiateur aux parties]. Le médiateur peut prolonger ce délai, à tout moment, en cas de litige complexe. Il en avise immédiatement les parties ».

Cette clause laisse croire que la résolution du litige par un MARD doit survenir dans un délai inférieur à celui prévu par des dispositions réglementaires impératives, en méconnaissance des dispositions de l’article R. 612-5 précité. Elle crée donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Elle doit être déclarée abusive.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses prévoyant que, si les parties décident de recourir à un MARD, celui-ci devra être tranché dans un délai de trente jours, à défaut de quoi seuls les tribunaux français seront compétents.

3- Clause relative au champ d’application de la médiation de la consommation

Une clause d’un contrat d’une place de marché en ligne prévoit que le professionnel n’est pas obligé d’utiliser des MARD comme la médiation de la consommation.

L’article L. 612-1 du code de la consommation dispose que « tout consommateur a le droit de recourir gratuitement à un médiateur de la consommation en vue de la résolution amiable du litige qui l’oppose à un professionnel. A cet effet, le professionnel garantit au consommateur le recours effectif à un dispositif de médiation de la consommation ».

En prévoyant que le professionnel n’est pas obligé et ne s’engage pas à recourir à la médiation de la consommation, il prive ses utilisateurs consommateurs d’un recours effectif à un dispositif de médiation de la consommation. Cette clause est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, abusive, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin).

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas obligé d’utiliser des MARD comme la médiation de la consommation.

En outre, cette même clause exclut la médiation de la consommation pour les contrats conclus entre vendeurs et acheteurs, sans distinction de la qualité de professionnel ou de consommateur des parties au contrat de vente formé par l’entremise de la place de marché en ligne.

Cette place de marché en ligne permet la conclusion de contrats de vente entre particuliers, mais aussi entre professionnels et consommateurs. En ce que cette clause ne réserve pas l’exclusion de la médiation de la consommation aux seules hypothèses dans lesquelles le contrat de vente n’est pas conclu entre un professionnel et un consommateur, elle n’est pas conforme à l’article L. 611-2 du code de la consommation qui dispose que « la médiation de la consommation s’applique à un litige national ou transfrontalier entre un consommateur et un professionnel ». Cette clause laisse donc croire au consommateur, en violation de dispositions impératives, qu’il ne peut pas bénéficier de la médiation de la consommation alors qu’il a contracté avec un professionnel. Elle crée donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou non-professionnel, et doit donc être considérée comme abusive.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs les clauses qui excluent la possibilité de recourir à la médiation de la consommation, même lorsque le contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur.

III- Clauses portant sur l’utilisation de la place de marché en ligne

A- Clauses de gratuité

Plusieurs clauses de contrats de places de marché en ligne affirment que l’accès au service de mise en relation est gratuit alors que la conclusion de contrats par l’entremise de la place de marché en ligne est subordonnée à la création d’un compte personnel.

Les places de marché en ligne se définissent, selon l’article liminaire, 14° du code de la consommation, comme « un service utilisant un logiciel, y compris un site internet, une partie de site internet ou une application, exploité par un professionnel ou pour son compte, qui permet aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec d’autres professionnels ou consommateurs ». Il s’agit plus précisément d’un service numérique. En effet, selon l’article liminaire, 7° du code de la consommation, un service numérique se définit comme « un service permettant au consommateur de créer, de traiter ou de stocker des données sous forme numérique ou d’y accéder, ou un service permettant le partage ou toute autre interaction avec des données sous forme numérique qui sont téléversées ou créées par le consommateur ou d’autres utilisateurs de ce service ». Les places de marché en ligne permettant aux consommateurs ou aux non-professionnels de consulter des offres de vente de bien en ligne et de conclure le contrat avec les vendeurs, la prestation d’intermédiation s’analyse comme un service permettant une interaction avec des données sous forme numérique téléversées par le consommateur ou d’autres utilisateurs.

Ces services numériques font l’objet d’un contrat conclu à distance entre un professionnel (la place de marché en ligne) et un consommateur. L’article L. 221-1, III. du code de la consommation relatif au champ d’application de la réglementation des contrats conclus à distance entre professionnels et consommateurs dispose que « les dispositions du présent titre s’appliquent également aux contrats par lesquels le professionnel fournit ou s’engage à fournir au consommateur un contenu numérique sans support matériel ou un service numérique et pour lesquels le consommateur lui fournit ou s’engage à lui fournir des données à caractère personnel, sauf lorsque ces données sont exclusivement traitées par lui pour fournir le contenu numérique sans support matériel ou le service numérique, ou lui permettre de remplir les obligations légales qui lui incombent ». Il s’ensuit que, chaque fois que le traitement de données à caractère personnel des consommateurs ne se justifie pas par une obligation légale incombant au professionnel ou par la nécessité de leur fourniture pour l’exécution du contrat, cette fourniture s’analyse comme une contrepartie non pécuniaire à la prestation fournie. Le contrat ainsi conclu entre un professionnel et un consommateur relève donc du champ d’application du droit de la consommation.

Cette analyse, conforme à l’article 1107 du code civil qui définit le contrat à titre onéreux comme celui dans lequel « chacune des parties reçoit de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure », a déjà été adoptée dans une précédente Recommandation de la Commission des clauses abusives N° 14-02 relative aux contrats de fourniture de services de réseaux sociaux. Cette position est également celle des tribunaux chaque fois que les données traitées font l’objet d’une exploitation puis d’une valorisation au profit du professionnel responsable du traitement (TGI Paris, 7 août 2018, UFC–Que Choisir c/ Société Twitter Inc., n° RG 14/07300 ; TGI Paris, 9 avril 2019, UFC–Que Choisir c/ Société Facebook Ireland Limited, n° RG 14/07298).

Plusieurs clauses indiquent au consommateur que l’accès à la place de marché en ligne et la prestation de mise en relation avec des vendeurs sont gratuits alors que la conclusion de contrats de vente avec ces derniers est subordonnée à la création d’un compte, consistant à fournir a minima un identifiant et un mot de passe qualifiables de données à caractère personnel au sens de l’article 4, 1° du règlement 2016/679 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD). Le traitement de ces données à caractère personnel n’est pas justifié par une obligation légale incombant au professionnel ou par la nécessité de leur fourniture pour l’exécution du contrat, de sorte que ces données constituent une contrepartie non pécuniaire, potentiellement valorisable par le professionnel, à la prestation de mise en relation fournie par la place de marché en ligne. Ces clauses laissent alors croire au consommateur ou au non-professionnel que le service de mise en relation est dépourvu de toute contrepartie de sa part alors que ces données à caractère personnel constituent une telle rémunération.

L’ambiguïté de ces clauses autorise leur examen par une interprétation a contrario de l’article L. 212-1, alinéa 3 du code de la consommation, qui dispose que « l’appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ».

De plus, conformément à la jurisprudence, le manque de transparence de ces clauses doit être pris en considération dans l’appréciation de leur caractère abusif (par ex., CJUE, 23 avril 2015, Aff. C-96/14, Van Hove, points 40 et 41 ; 28 juillet 2016, Aff. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation, point 68 ; 3 octobre 2019, Aff. C-621/17, CIB Bank Zrt, point 49 ; 10 juin 2021, Aff. C-776/19 à C-782/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 94 ; 10 juin 2021, Aff. C-609/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 62).

Ces clauses laissent croire au consommateur que le service est fourni à titre gratuit alors que son prix consiste en la fourniture de données à caractère personnel non imposée par une obligation légale pesant sur le responsable du traitement ou nécessaire à la bonne exécution du contrat conclu. De par leur ambiguïté et leur manque de transparence, elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Elles sont donc abusives.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs les clauses qui affirment que l’accès au service de mise en relation est gratuit alors que la conclusion de contrats par l’entremise de la place de marché en ligne est subordonnée à un traitement de données à caractère personnel qui n’est pas justifié par une obligation légale ou nécessaire à la bonne exécution du contrat.

B- Clauses relatives à l’accès au service

Certains contrats de place de marché réservent au professionnel le droit de refuser, sans avoir à donner aucun motif, l’inscription d’un consommateur, alors que cette inscription est un préalable indispensable à l’accès au service.

De même, certains contrats offrent au professionnel le droit d’agir sur le compte du consommateur afin de le suspendre, de le modifier, de le remplacer ou de le supprimer, là encore sans que le professionnel n’ait à fournir d’explication.

Ce faisant, ces clauses confèrent au professionnel un droit discrétionnaire de refuser au consommateur l’accès au service ou de modifier cet accès. Elles créent donc nécessairement un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont donc abusives (v. déjà Recommandation N° 20-01, n° 10 et 15).

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui permettent au professionnel de suspendre, modifier, remplacer ou refuser discrétionnairement l’accès du consommateur au service.

C- Clauses relatives aux identifiants de compte en ligne

Plusieurs clauses de contrats de places de marché en ligne prévoient que l’utilisateur est le seul responsable de la confidentialité des identifiant et mot de passe de son compte en ligne créé pour l’utilisation du service d’intermédiation fourni par le professionnel. Certaines de ces clauses indiquent en outre que toutes les actions effectuées depuis le compte en ligne de l’utilisateur sont réputées être effectuées par lui et qu’il en est donc responsable.

Le règlement 2016/679 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD) affirme, en son article 4, 1°, que les identifiants en ligne sont des données à caractère personnel. A ce titre, le responsable du traitement est tenu, par application de l’article 32, 1° de garantir un niveau de sécurité adapté aux risques encourus par le traitement.

La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, dispose en son article 4, 6°, que « les données à caractère personnel doivent être traitées de façon à garantir une sécurité appropriée des données à caractère personnel, y compris la protection contre le traitement non autorisé ou illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle, ou l’accès par des personnes non autorisées, à l’aide de mesures techniques ou organisationnelles appropriées ». Cette même loi indique ensuite, en son article 121, que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès ».

En faisant peser sur le seul utilisateur la responsabilité de la sécurité des identifiant et mot de passe du compte en ligne et des conséquences en résultant, sans réserver les cas dans lesquels le professionnel a manqué à son obligation de sécurité des données à caractère personnel traitées, ces clauses ont pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité éventuelle.

Par conséquent, par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation, en ce qu’elles ont pour effet de « supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations », ces clauses sont présumées irréfragablement abusives (déjà dans ce sens, Recommandation N° 20-01 Contrats de location de transports individuels en libre-service, n° 99).

Par ailleurs, en ce que ces clauses font peser sur le seul utilisateur la sécurité des identifiant et mot de passe de son compte en ligne et des conséquences en résultant, elles excluent la possibilité pour le consommateur ou le non-professionnel de rapporter la preuve qu’il a été victime d’une fraude commise par un tiers.

Par conséquent, par application de l’article R. 212-2, 9° du code de la consommation, en ce que ces clauses ont pour objet ou pour effet de « limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur », ces clauses sont présumées abusives.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que l’utilisateur est le seul responsable de la confidentialité des identifiant et mot de passe de son compte en ligne et/ou qui réputent effectuées par lui toutes les actions effectuées depuis son compte en ligne, sans réserver les cas dans lesquels le professionnel a manqué à son obligation de sécurité des données à caractère personnel traitées et/ou dans lesquels le consommateur ou le non-professionnel a été victime d’une fraude commise par un tiers.

D- Clauses relatives aux renonciations à recours

Certaines clauses prévoient que le consommateur renonce à son recours contre le professionnel lorsqu’il a subi un préjudice du fait d’un autre utilisateur ou du fait de la plateforme elle-même.

Ces clauses ont pour effet de dispenser la plateforme de réparer le dommage qu’elle aurait causé, par sa faute, au consommateur.

Ces renonciations à recours s’apparentent ainsi à des clauses qui suppriment le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations, clauses qui sont irréfragablement présumées abusives par l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation et ont pour effet d’interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations au sens de l’article R. 212-1, 7° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses par lesquelles le consommateur renonce à son recours contre le professionnel lorsqu’il a subi un préjudice du fait d’un autre utilisateur ou du fait de la plateforme elle-même.

E- Clauses relatives à l’objet de l’obligation de la place de marché en ligne

1- Clauses prévoyant la fourniture des services « tels quels » ou « en l’état »

Plusieurs clauses de contrats de places de marché en ligne stipulent que le service est fourni par le professionnel « en l’état ».

Selon l’article liminaire, 7° du code de la consommation, un service numérique se définit comme « un service permettant au consommateur de créer, de traiter ou de stocker des données sous forme numérique ou d’y accéder, ou un service permettant le partage ou toute autre interaction avec des données sous forme numérique qui sont téléversées ou créées par le consommateur ou d’autres utilisateurs de ce service ». Les places de marché en ligne permettant aux consommateurs ou aux non-professionnels de consulter des offres de vente de bien en ligne et de conclure le contrat avec les vendeurs, la prestation d’intermédiation s’analyse comme un service permettant une interaction avec des données sous forme numérique téléversées par le consommateur ou d’autres utilisateurs. Le régime relatif aux services numériques, prévu dans le code de la consommation, est donc applicable aux places de marché en ligne.

A ce titre, l’article L. 224-25-12 du code de la consommation dispose que « le professionnel fournit un contenu numérique ou un service numérique conforme au contrat ainsi qu’aux critères énoncés à l’article L. 224-25-14 » du même code. Selon cette dernière disposition, le service numérique est conforme notamment s’il « est propre à l’usage habituellement attendu d’un contenu numérique ou d’un service numérique de même type » et s’il « correspond à la quantité, à la qualité et aux autres caractéristiques, y compris en termes de fonctionnalité, de compatibilité, d’accessibilité, de continuité et de sécurité, que le consommateur peut légitimement attendre pour des contenus numériques ou des services numériques de même type ».

Ces clauses laissent entendre que le professionnel pourrait fournir une prestation imparfaite sans engager sa responsabilité. Elles tendent donc à l’exonérer de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement des prestations fournies au consommateur ou au non-professionnel, contrairement aux dispositions précitées. Par conséquent, par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation, en ce qu’elles ont pour effet de « supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations », ces clauses sont présumées irréfragablement abusives.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que le service est fourni « en l’état », sans réserver les cas dans lesquels les dysfonctionnements sont dus à un manquement du professionnel à ses obligations.

2- Clauses prévoyant une obligation de moyens quant à l’accès et au fonctionnement du site internet

Plusieurs clauses de contrats de places de marché en ligne stipulent que le professionnel est tenu d’une obligation de moyens quant à la continuité, l’accès et le fonctionnement de son site internet permettant la fourniture du service de mise en relation.

Le choix de cette qualification d’obligation de moyens a pour conséquence de mettre à la charge du consommateur l’obligation de rapporter la preuve de la faute du professionnel pour engager la responsabilité de ce dernier. Or, cette qualification est inadaptée aux caractéristiques de l’obligation concernée portant sur le bon fonctionnement du site internet du professionnel. Le critère principal dégagé par la doctrine pour distinguer les obligations de moyens et les obligations de résultat réside dans l’existence d’un aléa dans la fourniture de la prestation (par ex., Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Fr. Chénédé, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 12^e éd., 2018, n° 852). L’obligation est de moyens lorsque sa réalisation est entachée d’une fort part d’aléa, alors qu’elle est de résultat dans le cas contraire.

L’obligation consistant à garantir le bon fonctionnement d’un site internet est une obligation présentant peu d’aléa, de sorte qu’elle devrait être qualifiée d’obligation de résultat. La qualification d’obligation de moyens est donc inadaptée aux caractéristiques de la prestation fournie et a donc pour effet d’imposer au consommateur la charge de la preuve de la faute du professionnel alors qu’en application du droit positif, il devrait incomber au professionnel de rapporter la preuve que le manquement ne lui est pas imputable. Par conséquent, par application de l’article R. 212-1, 12° du code de la consommation, cette clause est présumée irréfragablement abusive [v. déjà dans ce sens, Recommandation N° 17-02 Contrats relatifs aux Services de médias audiovisuels à la demande (SMAD), n° 42].

En outre, chaque fois qu’un contrat est conclu à distance entre un professionnel et un consommateur, il est fait application de l’article L. 221-15 du code de la consommation qui dispose que « le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient exécutées par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. Toutefois, il peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit au consommateur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure ».

La clause prévoyant que la place de marché en ligne est débitrice d’une obligation de moyens entre en contradiction de cette disposition dans la mesure où elle permet au professionnel de s’exonérer par la preuve de son absence de faute, alors que l’article précité ne prévoit pas ce moyen d’exonération.

Cette clause a donc pour effet de réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations. Elle est donc irréfragablement abusive au sens de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que l’obligation du professionnel de permettre l’accès et le fonctionnement de son site internet est de moyens en contrariété du droit applicable.

F- Clause limitative de responsabilité

Un contrat de place de marché entend, d’une part, plafonner à une certaine somme la réparation à laquelle le professionnel sera tenu en cas de mise en œuvre de sa responsabilité et, d’autre part, limiter sa responsabilité à ses « négligences graves » et, croit-on comprendre, à ses fautes intentionnelles. Autant dire que le professionnel en question n’entend être responsable que pour ses fautes graves et intentionnelles et encore dans la limite d’un plafond de dommages et intérêts.

Deux autres contrats entendent limiter la réparation que le professionnel devra « au montant que le Client a effectivement versé au titre de ses commandes au cours du mois précédant le fait dommageable à l’origine du préjudice invoqué » ou « aux plus élevés des deux montants » que la clause vise.

Ces clauses qui, pour la première, mêlent exonération et limitation de responsabilité et, pour les autres, plafonnent la réparation à un certain montant, sans exclure le consommateur de leur périmètre, sont des stipulations qui suppriment ou réduisent « le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » (v. déjà Recommandation N° 20-01, n° 105).

Elles sont donc irréfragablement présumées abusives en vertu de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées, dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels, les clauses par lesquelles le professionnel entend, sous une forme quelconque, plafonner le montant de la réparation qu’il doit au consommateur ou limiter sa responsabilité à ses fautes graves.

G- Clauses exonératoires de responsabilité

1- Clause écartant la responsabilité délictuelle du professionnel

Un contrat de place de marché entend, par une de ses clauses, empêcher que la responsabilité délictuelle du professionnel soit engagée.

Pourtant, il est communément admis que « les articles 1382 et 1383, devenus 1240 et 1241 du Code civil, sont d’ordre public et que leur application ne peut être neutralisée contractuellement par anticipation, de sorte que sont nulles les clauses d’exonération ou d’atténuation de la responsabilité en matière délictuelle » (Cass. civ. 1^re, 5 juillet 2017, n° 16-13407. V. aussi Cass. civ. 2^e, 17 février 1955, n° 55-02.810 ; Bull. civ. II, n° 100 – 1 ; Cass. civ. 2^e, 15 juin 1994, n° 92-18.048 ; Bull. civ. II, n° 155).

C’est dire que la responsabilité délictuelle du fait personnel est d’ordre public (Cass. civ., 2^e, 28 novembre 1962, Bull. civ. n° 755 : « qu’en cette matière sont nulles les clauses d’exonération ou d’atténuation de responsabilité, les articles 1382 et 1383 du code civil étant d’ordre public et leur application ne pouvant être paralysée d’avance par une convention »).

Cette clause, illicite, crée nécessairement un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin). En outre, en ce que cette clause a pour objet ou pour effet de « supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations », elle est irréfragablement abusive par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher que la responsabilité délictuelle du professionnel soit engagée.

2- Clauses relatives à la fourniture de la prestation du fait de sa transmission par l’internet

De nombreux contrats de places de marché en ligne prévoient que la place de marché en ligne n’est pas responsable en cas de dysfonctionnements, anomalies ou perturbations du service liées aux caractéristiques du réseau internet.

De par leur généralité, ces clauses ne permettent pas de déterminer quels sont les dysfonctionnements dont le professionnel dégage sa responsabilité et, par conséquent, si ces clauses ont pour effet d’exonérer le professionnel en cas de manquement à ses obligations résultant de l’article L. 224-25-12 du code de la consommation précité.

De plus, l’article L. 221-15 du code de la consommation dispose que, lorsqu’un contrat est conclu à distance entre un professionnel et un consommateur, « le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient exécutées par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. Toutefois, il peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit au consommateur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure ».

De par leur généralité, ces clauses écartent la responsabilité du professionnel chaque fois que le dysfonctionnement est lié à l’usage de l’internet, sans distinguer selon l’origine du dysfonctionnement. Ainsi, ces clauses ont pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel alors que le dysfonctionnement pourrait résider dans le fait d’un opérateur de télécommunications ou un fournisseur d’accès à internet choisi par le professionnel, de sorte que, dans une telle hypothèse, il devrait en être responsable de plein droit à l’égard du consommateur par application de l’article L. 221-15 du code de la consommation précité.

Enfin, conformément à la jurisprudence, le manque de transparence de ces clauses doit être pris en considération dans l’appréciation de leur caractère abusif (par ex., CJUE, 23 avril 2015, Aff. C-96/14, Van Hove, points 40 et 41 ; 28 juillet 2016, Aff. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation, point 68 ; 3 octobre 2019, Aff. C-621/17, CIB Bank Zrt, point 49 ; 10 juin 2021, Aff. C-776/19 à C-782/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 94 ; 10 juin 2021, Aff. C-609/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 62).

En raison de leur ambiguïté et de leur généralité, ces clauses, qui ont pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations, sont présumées irréfragablement abusives au sens de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation (v. dans ce sens, Recommandation N° 17-02 Contrats relatifs aux Services de médias audiovisuels à la demande, n° 47).

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas responsable en cas de dysfonctionnements, anomalies ou perturbations du service liées aux caractéristiques du réseau internet, sans réserver les cas dans lesquels ces dysfonctionnements seraient dus à un manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations.

3- Clauses relatives aux dysfonctionnements et dommages causés au matériel du consommateur

Plusieurs contrats de places de marché en ligne prévoient que la place de marché en ligne n’est pas responsable du dysfonctionnement ou de tout dommage causé au matériel de l’utilisateur en raison de l’utilisation des services fournis par le professionnel.

De par leur généralité, ces clauses ne distinguent pas selon que le dysfonctionnement ou le dommage causé au matériel de l’utilisateur trouve son origine dans un manquement de ce dernier dans la sécurisation de son matériel informatique ou dans un manquement du professionnel quant à son obligation de fournir un service présentant la qualité et la sécurité à laquelle un consommateur peut légitimement s’attendre.

En raison de leur ambiguïté et de leur généralité, ces clauses, qui ont pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations, sont présumées irréfragablement abusives au sens de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas responsable du dysfonctionnement ou de tout dommage causé au matériel de l’utilisateur en raison de l’utilisation des services qu’il fournit, sans réserver les cas dans lesquels ces dommages seraient dus à un manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations.

4- Clauses relatives au fonctionnement du site internet et du service du professionnel

Plusieurs contrats de places de marché en ligne prévoient que la place de marché en ligne n’est pas responsable en cas de dysfonctionnement de son site internet ou du service fourni par le biais de son site internet, ou en cas d’inaccessibilité de leur site pour des raisons d’ordre technique ou des incidents techniques.

De par leur généralité, ces clauses ont pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel dans tous les cas de dysfonctionnement ou d’inaccessibilité de son site ou de son service, sans limiter cette exonération aux cas dans lesquels ces manquements ne lui sont pas imputables (v. dans ce sens, Recommandation n° 17-02 Contrats relatifs aux Services de médias audiovisuels à la demande, n° 44 ; Recommandation n° 20-01 Contrats de location de transports individuels en libre-service, n° 104. Qualifiant l’accès au service promis, en l’occurrence une prestation de fourniture d’accès à l’internet, comme étant une obligation de résultat, Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007, n° 05-20.637 ; 19 novembre 2009, n° 08-21.645). Ces clauses ont pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations. Elles sont donc présumées irréfragablement abusives au sens de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas responsable en cas de dysfonctionnement de son site internet ou du service fourni par le biais de son site internet, ou en cas d’inaccessibilité de son site pour des raisons d’ordre technique ou des incidents techniques, sans réserver les cas dans lesquels ces dysfonctionnements seraient dus à un manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations.

5- Clauses relatives à la sécurité du site internet du professionnel

De nombreuses clauses de contrats de places de marché en ligne prévoient que la place de marché en ligne n’est pas responsable en cas d’intrusion ou d’attaque informatique, de présence de virus informatiques sur son site et de la perte des données du consommateur qui pourrait en résulter dans les serveurs du professionnel ou sur le matériel de l’utilisateur.

En outre, chaque fois que les données perdues sont des données à caractère personnel, l’article 32, 1° du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD), dispose que le responsable du traitement doit garantir un niveau de sécurité adapté au risque du traitement. En droit national, l’article 4, 6° de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés dispose que les données à caractère personnel doivent être « traitées de façon à garantir une sécurité appropriée […], y compris la protection contre le traitement non autorisé ou illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle, ou l’accès par des personnes non autorisées, à l’aide de mesures techniques ou organisationnelles appropriées » (v. dans ce sens, Recommandation N° 17-02 Contrats relatifs aux Services de médias audiovisuels à la demande, n° 23).

Ces clauses ont pour effet d’exonérer le professionnel de ses obligations relatives à la sécurité de son service et des données à caractère personnel qu’il pourrait avoir traitées et stockées lors de la fourniture de celui-ci. Elles ont donc pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations, et sont présumées irréfragablement abusives au sens de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui ont pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel en cas de manquement à son obligation de sécurité des données qu’il traite ou qu’il stocke.

6- Clauses relatives au contenu des sites internet vers lesquels le site internet du professionnel renvoie par l’utilisation de liens hypertextes

Plusieurs clauses de contrats de places de marché en ligne prévoient que le professionnel n’est pas responsable de la licéité, fiabilité ou exactitude du contenu des sites internet vers lesquels son propre site internet renvoie à l’aide de liens hypertextes.

L’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) envisage, dans son III, le régime juridique des éditeurs, définis comme « les personnes dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne ». Les éditeurs sont responsables des contenus qu’ils publient soit sur le fondement des articles 29 et suivants de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, prévoyant plusieurs délits contre les personnes (dans ce sens, Cass. civ. 1^re, 6 octobre 2011, n° 10-18.142), soit sur le fondement du droit commun de la responsabilité extracontractuelle dans les autres hypothèses (rappelant le champ d’application respectif de chacun de ces fondements, Cass. civ. 1^re, 29 octobre 2014, n° 13-15850).

Dans l’hypothèse où l’exploitant d’un site internet reproduit des liens hypertextes pointant vers des sites dont le contenu est illicite, la jurisprudence procède à une analyse casuistique. Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 10 avril 2019 (n° 17-81.302), a pu retenir la responsabilité de l’exploitant d’un blog ayant publié un lien hypertexte menant à une vidéo contenant des menaces de mort à l’encontre d’un fonctionnaire, sans avoir émis aucun commentaire critique.

Ces clauses ne distinguent pas qui est l’auteur du lien hypertexte publié sur le site internet de la place de marché en ligne, que ce soit le professionnel lui-même ou un utilisateur dans un espace de publication mis à sa disposition (avis en ligne, forum, etc.). Par ailleurs, ces clauses exonèrent le professionnel de sa responsabilité du fait du contenu des sites internet vers lesquels son site pointe par l’usage de liens hypertextes, sans réserver les cas dans lesquels le professionnel devrait être responsable du fait de la nature ou de l’évidence de l’illicéité du contenu du site vers lequel il redirige. De par leur généralité, dans des relations de nature contractuelle, ces clauses ont pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations, et sont présumées irréfragablement abusives au sens de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui écartent la responsabilité du professionnel du fait du contenu des liens hypertextes qu’il mentionne sur son site, sans distinguer qui est l’auteur du lien hypertexte et sans réserver les hypothèses dans lesquelles il est responsable de par la nature manifestement illicite du contenu pointé.

7- Clauses relatives aux contenus diffusés sur la place de marché en ligne par ses utilisateurs

Plusieurs clauses de contrats de place de marché en ligne prévoient que le professionnel n’est pas responsable des contenus diffusés sur la place de marché en ligne par ses utilisateurs. Ces clauses visent aussi bien le contenu des annonces publiées par les utilisateurs que les commentaires, communications ou toutes autres sortes de contenus que les utilisateurs peuvent diffuser ou échanger sur le site internet du professionnel.

L’article 6, I., 2° et 3°, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) envisage la responsabilité des « personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services », autrement dénommés hébergeurs. Même si les hébergeurs ne sont pas débiteurs d’une obligation de surveillance (LCEN, art. 6, I., 7°), leurs responsabilités civile et pénale ne peuvent pas être engagées s’ils « n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, [ils] ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». Par une interprétation a contrario, les hébergeurs de contenus sont donc responsables civilement et pénalement a posteriori, notamment s’ils n’ont pas agi promptement pour retirer ou rendre inaccessible des contenus dont le caractère illicite leur a été notifié en respectant la procédure prévue à l’article 6, I., 5° de la LCEN.

En prévoyant que seuls les utilisateurs sont responsables des contenus qu’ils publient sur le site internet du professionnel, ou que le professionnel n’est pas responsable du contenu publié par les utilisateurs de ses services, ces clauses ne réservent pas les hypothèses dans lesquelles le professionnel n’a pas agi promptement pour retirer ou rendre inaccessible un contenu dont le caractère illicite lui a été signalé (dans ce sens, Recommandation N° 20-01 Contrats de location de transports individuels en libre-service, n° 82).

En outre, certaines de ces clauses n’indiquent pas ou ne distinguent pas selon que le professionnel a mis en place ou non un dispositif visant à la modération des contenus des utilisateurs diffusés sur son site internet.

Chaque fois que le professionnel se sera contractuellement engagé à procéder à une modération des contenus diffusés, non seulement sa qualité d’hébergeur est contestable et, de surcroit, la diffusion d’un contenu illicite caractérise un manquement à ses obligations contractuelles.

En raison de leur généralité, ces clauses ont pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations, et sont présumées irréfragablement abusives au sens de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas responsable du fait des contenus publiés par les utilisateurs sur son site, sans réserver les cas dans lesquels sa responsabilité doit être engagée en sa qualité d’hébergeur de contenus et, le cas échéant, à raison du dispositif de modération qu’il a mis en place.

H- Clauses relatives à la résolution du contrat

1- Clause prévoyant la prise d’effet de la résolution au jour de l’expédition de la notification à l’utilisateur

L’article 1226 du code civil énonce, en matière de clause résolutoire, que « la résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s’il n’a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l’inexécution ».

Par ailleurs, en vertu de l’article 1229 du code civil, « la résolution prend effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour de l’assignation en justice ».

Un contrat de place de marché précise pourtant que la clause résolutoire qui lui profite en cas de manquement du consommateur à une de ses obligations, entrainera la résolution, non seulement sans mise en demeure préalable, mais encore à la date d’envoi de la mise en demeure, c’est-à-dire avant même que le consommateur soit informé de la volonté du professionnel de résoudre le contrat.

Or, en vertu du droit supplétif normalement applicable, le débiteur devrait, d’une part, être mis en demeure afin qu’il puisse corriger son exécution, la résolution ne pouvant, d’autre part, intervenir qu’au jour de la réception de la notification contenant résolution unilatérale.

C’est dire que la clause qui, tout à la fois, dispense le professionnel de mise en demeure et avance la résolution au jour de l’envoi de la notification, place le consommateur dans une situation plus défavorable que celle qui résulterait de l’application du droit supplétif (CJUE 26 janvier 2017, Aff. C-421/14, Banco Primus ; CJUE 16 janvier 2014, Aff. C-226/12, Constructora Principado. V. rapport annuel de la Commission des clauses abusives 2018). Elle entraine en conséquence un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur et doit être réputée non écrite.

La Commission recommande ainsi que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui dispensent le professionnel de mise en demeure et avancent la résolution au jour de l’envoi de sa notification.

2- Clause accordant au professionnel une résolution de plein droit alors qu’une mise en demeure est exigée pour le consommateur

Un contrat de place de marché contient une clause résolutoire asymétrique. En effet, cette clause oblige le consommateur, en cas de défaut de livraison, à mettre en demeure le vendeur de procéder à la livraison dans un nouveau délai. Ce n’est qu’à l’issue de ce nouveau délai, si la livraison n’a toujours pas eu lieu, que le consommateur pourra alors résoudre le contrat.

Au contraire, si le consommateur venait à ne pas respecter son obligation, en l’espèce celle d’être présent au jour et à l’heure prévus pour la livraison, le professionnel pourrait « annuler » de plein droit la commande, c’est-à-dire procéder immédiatement à la résolution du contrat.

Le professionnel bénéficie donc d’une clause résolutoire de plein droit et sans sommation, à la différence du consommateur.

Or, la clause résolutoire qui subordonne la résolution pour inexécution à l’initiative du consommateur à une formalité à laquelle le professionnel n’est pas soumis est présumée abusive en vertu de l’article R. 212-2, 8° du code de la consommation.

En l’espèce, la différence de traitement entre le professionnel et le consommateur n’est pas justifiée par une différence objective de situation entre le professionnel et le consommateur.

En conséquence, elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur. Elle doit donc être réputée non écrite.

La Commission recommande ainsi que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses résolutoires qui accordent au professionnel une résolution de plein droit alors qu’une mise en demeure est exigée pour le consommateur.

I- Clause relative aux modes de preuve

Un contrat prévoit qu’en cas de litige entre les utilisateurs, sans d’ailleurs distinguer selon la nature de la relation contractuelle visée (BtoB ou BtoC), les enregistrements sur les serveurs du professionnel « feront foi » entre les parties.

Cette clause supprime, ou en tout cas laisse croire au consommateur qu’est supprimée, la possibilité de rapporter la preuve contraire, et ce alors que, s’agissant de faits juridiques, la preuve par tous moyens est admissible (v. déjà Recommandation N° 20-01 Contrats de location de transports individuels en libre-service, spéc. n° 22. V. aussi Recommandation N° 21-01 Contrats de crédit à la consommation, spéc. n° 3).

En effet, en vertu de l’article 1356 du code civil, les parties ne peuvent « établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ».

Dès lors, si cette clause entend établir une présomption de véracité au profit des « enregistrements sur les serveurs » du professionnel, cette présomption ne peut être que simple.

Or, la formulation de cette clause laisse croire au consommateur qu’il ne pourra combattre ces enregistrements.

En outre, cette clause crée une asymétrie de pouvoir entre le professionnel et le consommateur, ce dernier n’ayant pas accès aux informations contenues sur les serveurs du professionnel, et ce alors que ces dernières pourraient lui être favorables.

C’est dire que cette clause est susceptible de ne jouer que lorsque lesdites informations sont favorables au professionnel.

Ce faisant, cette clause vient « limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur », au sens de l’article R. 212-2, 9° du code de la consommation. Elle est donc présumée abusive.

La Commission recommande ainsi que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que les enregistrements sur les serveurs du professionnel « feront foi » entre les parties.

J- Clauses relatives à la cession de contrat

Deux contrats de place de marché prévoient la possibilité pour la plateforme de céder discrétionnairement le contrat, sans réserver l’hypothèse dans laquelle cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur (v. Recommandation N° 20-01 Contrats de location de transports individuels en libre-service, spéc. n° 109).

Elles sont donc présumées abusives au titre de l’article R. 212-2, 5° du code de la consommation.

En outre, ces clauses interdisent au consommateur de céder le contrat.

Elles réservent donc une prérogative au professionnel, sans que cette prérogative ne soit par ailleurs compensée par l’octroi d’une contrepartie quelconque et, notamment, d’un pouvoir dont le consommateur serait seul à disposer.

À cet égard, il est inopérant que l’une des clauses ait « offert » la possibilité au consommateur de résilier le contrat en cas de cession par le professionnel, cette résiliation étant de droit dans les contrats à durée indéterminée. La faculté de résiliation ne peut donc pas être considérée comme étant la contrepartie du droit de céder le contrat que le professionnel s’est réservé.

Unilatérales et non compensées, ces clauses de cession de contrat créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur. Elles sont donc abusives.

La Commission recommande ainsi que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient la possibilité pour la plateforme de céder discrétionnairement le contrat, sans réserver l’hypothèse dans laquelle cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur.

K- Clauses relatives à la conservation, par le professionnel, de sommes d’argent ou de biens

1- Clauses prévoyant la conservation par le professionnel des intérêts des sommes immobilisées

Plusieurs contrats précisent que le prix de vente, qui transite par la place de marché, peut être « immobilisé » et que le vendeur renonce alors à demander, en sus du prix, les intérêts de ce dernier.

En vertu de l’article 549 du code civil, « le simple possesseur ne fait les fruits siens que dans le cas où il possède de bonne foi ». Or, par application de l’article 550 du même code, « le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire, en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices ».

C’est dire, qu’en principe, le possesseur et, a fortiori le simple détenteur d’un bien, doit restituer les fruits à son propriétaire.

En l’espèce, le consommateur est propriétaire du « prix » depuis l’échange des consentements, la place de marché détenant les fonds pour son compte. Le consommateur a donc droit, en principe, aux intérêts de la somme immobilisée par la place de marché.

En définitive, ces clauses, qui ne portent ni sur la définition de l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au service offert, placent le consommateur dans une situation moins favorable que ce que prévoit le droit supplétif en permettant au professionnel de s’approprier les intérêts des sommes conservées.

Elles créent donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur et sont donc abusives.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses par lesquelles le consommateur renonce à demander, en sus du prix, les intérêts éventuellement produits par ce dernier lorsqu’il est immobilisé sur la plateforme.

2- Clauses prévoyant la conservation des sommes disponibles ou des biens par le professionnel

En vertu de l’article 544 du code civil, « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements».

Par ailleurs, « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité » (C. civ., article 545).

Enfin, le droit de propriété est imprescriptible (C. civ., article 2227), ce qui explique qu’il ne se perde pas, de jurisprudence constante, par le non-usage (Cass. civ. 3^e, 5 juin 2002, n° 00-16.077).

Pourtant, plusieurs clauses prévoient que le professionnel deviendra propriétaire des sommes non-utilisées par le consommateur ou des biens non réclamés par le consommateur (vendeur ou acheteur), à l’expiration d’un certain délai.

D’abord, comme le professionnel est un simple dépositaire, tenu d’une obligation de restitution au sens de l’article 1915 du code civil, il ne peut se prévaloir ni de la prescription acquisitive instantanée de l’article 2276 du code civil, ni de l’usucapion trentenaire, faute de possession utile.

Ensuite, aucun transfert de propriété conventionnel ne peut se produire en l’absence d’une manifestation de volonté du consommateur, le silence ne valant pas acceptation en vertu de l’article 1120 du code civil.

Enfin, la loi du 31 décembre 1903 relative à la vente de certains objets abandonnés, qui permet au professionnel de revendre les biens qui lui ont été confiés dès lors qu’ils n’ont pas été retirés dans le délai d’un an (trois mois pour les véhicules terrestres à moteur) n’est pas applicable aux situations visées par les clauses. Quoi qu’il en soit, même si tel était le cas, la procédure prévue par cette loi (autorisation du juge, vente aux enchères) n’est pas respectée par ces clauses.

En conséquence, ces clauses ont pour effet, sans base légale, de priver le consommateur de la propriété des sommes d’argent ou des biens par le seul écoulement du temps.

Elles placent ainsi le consommateur dans une situation moins favorable que celle qui résulte du droit supplétif. Elles créent donc nécessairement un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que le professionnel deviendra propriétaire des sommes non-utilisées par le consommateur ou des biens non réclamés par le consommateur (vendeur ou acheteur), à l’expiration d’un certain délai.

L- Clauses relatives aux droits de propriété intellectuelle

1- Clauses prévoyant l’octroi au professionnel d’une licence perpétuelle et irrévocable sur les contenus publiés par les utilisateurs

Deux clauses de contrats de places de marché en ligne prévoient que l’utilisateur d’une place de marché en ligne accorde au professionnel une licence d’utilisation perpétuelle et irrévocable des contenus qu’il publie sur le site internet de ce dernier.

Lorsque ces contenus sont protégés par le droit d’auteur, l’article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle prévoit, en son alinéa 1^er, que « le domaine d’exploitation des droits cédés [doit être] délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

Lorsque les contenus sont protégés par le droit des marques, l’article L. 714-1 du code de la propriété intellectuelle dispose, en son alinéa 4, que les droits attachés à une marque peuvent faire l’objet d’une concession de licence d’exploitation exclusive ou non exclusive. Cependant, l’alinéa 5 du même article rappelle que le licencié est tenu de respecter les modalités de la licence accordée sur la marque, notamment en ce qui concerne sa durée. En effet, une marque étant protégée pour dix ans renouvelables à compter de son enregistrement (art. L. 712-1, al. 2^nd, c. propr. intel.), une concession de licence d’exploitation ne peut porter sur celle-ci que pour une durée inférieure ou égale à celle de protection de la marque, sauf à ce que le concédant ne s’engage expressément au renouvellement de l’inscription de la marque à l’échéance de sa protection. En tout état de cause, la concession de licence d’exploitation ne peut pas être perpétuelle.

Lorsque les contenus sont protégés en tant que dessins et modèles, l’article L. 513-2 du code de la propriété intellectuelle dispose que « sans préjudice des droits résultant de l’application d’autres dispositions législatives, notamment des livres Ier et III du présent code, l’enregistrement d’un dessin ou modèle confère à son titulaire un droit de propriété qu’il peut céder ou concéder ». A défaut de disposition spéciale dans ledit code, il convient alors d’en revenir au droit commun des contrats. Ainsi, en cas de licence portant sur un dessin et modèle, et plus largement pour tout contenu ne bénéficiant pas d’un régime spécifique, l’article 1210 du code civil dispose que « les engagements perpétuels sont prohibés. Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée ».

En prévoyant que l’utilisateur de la place de marché en ligne consent au professionnel une licence perpétuelle et irrévocable d’exploitation des contenus publiés sur la place de marché en ligne, ces clauses ne respectent pas l’obligation de délimiter dans la durée le domaine d’exploitation des droits transmis lorsqu’ils sont protégés par le droit d’auteur.

Par ailleurs, si le contenu publié par l’utilisateur consiste en une marque, ces clauses ne respectent pas la durée de protection dont bénéficie la marque du fait de son enregistrement.

Enfin, si le contenu publié par l’utilisateur consiste en un dessin ou modèle ou en tout contenu qui ne bénéficie pas d’un régime spécifique de protection, ces clauses entrent en contradiction du principe de la prohibition des engagements perpétuels.

En laissant croire aux consommateurs et aux non-professionnels que des clauses illicites s’appliquent à leur contrat, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment des consommateurs et des non-professionnels, au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin), elles sont donc abusives.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que l’utilisateur d’une place de marché en ligne accorde à cette dernière une licence d’utilisation perpétuelle et irrévocable des contenus qu’il publie sur son site internet, en méconnaissance des dispositions légales applicables.

2- Clause prévoyant une renonciation aux droits moraux de l’utilisateur

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que les utilisateurs acceptent de n’exercer aucun droit moral visant à protéger les contenus qu’ils publient sur le site internet du professionnel.

Lorsque ces contenus sont protégés par le droit d’auteur, l’article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle prévoit, en son alinéa 3, que le droit moral de l’auteur « est perpétuel, inaliénable et imprescriptible » et, qu’en cela, il est d’ordre public (Rappelant que les clauses de cession d’œuvres futures ne sont pas valables si elles sont incompatibles avec le droit moral de l’artiste, Cass. civ. 1^re, 19 janvier 1970, n° 68-12.432 ; Bull. civ. I, n° 21).

La clause, par laquelle les utilisateurs acceptent de n’exercer aucun droit moral sur leurs contenus, s’analyse donc en une clause de renonciation à un droit d’ordre public. Sur ce point, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 novembre 2011 (pourvoi n° 10-26.203) a pu retenir que, « ayant retenu à bon droit que l’article 1184 du code civil n’est pas d’ordre public et qu’un contractant peut renoncer par avance au droit de demander la résolution judiciaire du contrat et relevé que la clause de renonciation, rédigée de manière claire, précise, non ambiguë et compréhensible pour un profane, était non équivoque, la cour d’appel en a exactement déduit que la demande était irrecevable ». Par une interprétation a contrario, une clause de renonciation à un droit n’est pas valable chaque fois qu’elle a pour effet de faire renoncer une partie à un droit d’ordre public.

Cette clause, en ce qu’elle a pour effet de faire renoncer l’utilisateur de la place de marché en ligne à son droit moral qui est d’ordre public, crée donc un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ou du non-professionnel au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est donc abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui prévoit que l’utilisateur renonce à ses droits moraux sur les contenus qu’il publie sur le site internet du professionnel, en méconnaissance des dispositions légales applicables.

IV- Clauses portant sur le contrat conclu entre les utilisateurs de la place de marché en ligne par son entremise

A- Clauses relatives à la formation du contrat

De nombreuses clauses abusives concernent les règles relatives à la formation du contrat lato sensu, à savoir le processus de formation du contrat ou les règles relatives à sa validité.

1- Clauses prévoyant que la commande doit être confirmée par le prestataire offrant

De très nombreux contrats de plateforme de marché dérogent, par une clause, au processus normal de formation d’un contrat de vente à distance.

Ces clauses prévoient que le consommateur devra suivre un parcours l’amenant à s’engager fermement et définitivement à acquérir le bien en renseignant, in fine, ses coordonnées bancaires pour procéder au paiement.

Pourtant, contrairement à ce que pourrait légitimement penser le consommateur, le contrat n’est pas encore définitif une fois les coordonnées bancaires renseignées. Il ne le sera que si et seulement si le vendeur confirme la commande dans le délai prévu par la plateforme de marché.

C’est dire que le consommateur est définitivement engagé alors que le vendeur ne l’est pas tant qu’il n’a pas confirmé le contrat. Mieux, ou pire c’est selon, le consommateur est tenu de procéder au paiement pour confirmer sa commande alors que le vendeur ne sera engagé que si bon lui semble. Il suffit en effet au vendeur de ne pas confirmer la commande, dans le délai prévu par les conditions générales d’utilisation, pour ne pas être engagé.

Les conditions générales prévoient alors que la commande ou le contrat est automatiquement « annulé », et ce alors que le prix aura parfois été d’ores et déjà débité. Certes, en cas d’annulation, si le prix a été débité, il sera à nouveau crédité.

Il n’en reste pas moins que le consommateur déçu n’aura droit à aucune indemnité, et ce alors qu’il aura pu valablement croire à la conclusion définitive du contrat.

Les clauses, qui permettent au vendeur, en ne confirmant pas la commande, de provoquer « l’annulation » du contrat, alors que le consommateur est d’ores et déjà engagé s’apparentent ainsi :

Soit à des clauses qui, au sens de l’article R. 212-1, 8° du code de la consommation reconnaissent « au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur». Sur ce fondement, elles sont donc irréfragablement présumées abusives.

Soit à des clauses qui, au sens de l’article R. 212-2, 1° du code de la consommation, prévoient un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté. Sur ce fondement, elles sont donc simplement présumées abusives.

Quoi qu’il en soit, la Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que le contrat ne sera définitif qu’au moment de la confirmation de la commande par le professionnel alors que le consommateur est, pour sa part, définitivement engagé.

2- Clause prévoyant que le vendeur peut annuler le contrat tant qu’il n’a pas envoyé le bien

Un contrat de place de marché prévoit, qu’en dépit de la rencontre des volontés, le vendeur a la possibilité d’« annuler la transaction tant qu’il n’a pas envoyé le Bien à l’acheteur ».

Pourtant, en vertu de l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Ainsi, « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise » (C. civ., art. 1193).

Ce faisant, cette clause, qui méconnaît la force obligatoire du contrat, offre au professionnel, au sens de l’article R. 212-1, 8° du code de la consommation « le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ».

Elle est donc irréfragablement présumée abusive.

La Commission recommande ainsi que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui prévoit que le vendeur peut annuler le contrat tant qu’il n’a pas envoyé le bien acquis à l’acheteur.

3- Clauses subordonnant la conclusion du contrat à une condition résolutoire de disponibilité des produits

Plusieurs contrats de place de marché dissimulent la précarité du contrat conclu derrière une « condition résolutoire de disponibilité du produit ».

Or, une condition, qu’elle soit résolutoire ou suspensive, ne peut pas porter sur l’objet même de la convention, à savoir ici le bien acquis.

La Cour de cassation a en effet décidé que « la clause qui prévoit une condition portant sur un élément essentiel à la formation du contrat doit être réputée non écrite » (Cass. civ. 3^e, 22 octobre 2015, n° 14-20.096).

En outre, la clause qui prévoit la condition résolutoire de disponibilité du produit laisse croire au consommateur qu’il a d’ores et déjà conclu le contrat alors que celui-ci ne pourra l’être que si le bien, objet du contrat, est disponible.

Elle a ainsi pour objet de lier définitivement le consommateur alors que le vendeur ne le sera que s’il confirme la disponibilité du produit, ce qu’il est libre de faire sans que le consommateur puisse contrôler la réalité de l’indisponibilité. L’introduction d’une telle condition résolutoire crée donc un déséquilibre significatif car le professionnel peut, en fait, mettre fin au contrat, alors que le consommateur est privé de la même possibilité, le tout sans compensation. En cela, elle est abusive.

Par ailleurs, conformément à la jurisprudence, le manque de transparence des clauses doit être pris en considération dans l’appréciation de leur caractère abusif (par ex., CJUE, 23 avril 2015, aff. C-96/14, Van Hove, points 40-41 ; 28 juillet 2016, aff. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation, point 68 ; 3 octobre 2019, aff. C-621/17, CIB Bank Zrt, point 49 ; 10 juin 2021, aff. C-776/19 à C-782/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 94 ; 10 juin 2021, aff. C-609/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 62).

Ainsi, manque à son obligation de transparence le professionnel qui laisse figurer sur son site la mention « en stock », tout en se réservant la possibilité, par une clause des conditions générales de vente, la possibilité de se dégager du contrat, sans frais, s’il s’avérait finalement que l’objet vendu n’était pas disponible. La clause crée ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, elle est donc abusive.

La Commission recommande ainsi que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui prévoient que le contrat est conclu sous la condition résolutoire de la disponibilité des produits.

4- Clause permettant la conclusion du contrat en un clic

Une plateforme de vente en ligne propose à ses clients une conclusion du contrat simplifiée, dite en « un seul clic ».

Or, l’article 1127-2 du code civil précise que « le contrat n’est valablement conclu que si le destinataire de l’offre a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation définitive ».

Ce texte est issu de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique qui énonce dans son article 11.2 que « les États membres veillent, sauf si les parties qui ne sont pas des consommateurs en ont convenu autrement, à ce que le prestataire mette à la disposition du destinataire du service des moyens techniques appropriés, efficaces et accessibles lui permettant d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger, et ce avant la passation de la commande ».

Le but de l’article 1127-2 du code civil est donc de protéger le destinataire d’une offre en lui offrant la possibilité de corriger ses erreurs, avant même la conclusion du contrat.

La sanction encourue en cas de méconnaissance de cette procédure est alors la nullité du contrat.

L’article 1127-2 du code civil est donc empreint d’un ordre public de protection. Le but du législateur ne pourrait en effet être atteint si, par une clause de style, il pouvait être dérogé au processus légal de conclusion du contrat électronique.

Telle était d’ailleurs l’ambition du législateur européen, au moins s’agissant des rapports entre professionnels et consommateurs.

En outre, il apparaît inopérant que la plateforme autorise, en cas de conclusion du contrat en un seul clic, une modification plus souple du contrat pendant un certain délai, d’ailleurs très bref, cette faculté ne compensant pas l’illégalité, a priori, de la formation du contrat.

Enfin, on notera que la plateforme en question n’ouvre cette faculté de modification que lorsqu’elle vend elle-même le produit, et non lorsque le produit en question est vendu par un tiers, utilisateur de la plateforme de marché. Dans cette hypothèse, la modification ne peut être obtenue, sans garantie d’ailleurs, que par un appel au service client.

En définitive, la clause du contrat qui met en place un système de conclusion du contrat en un seul clic est illicite, l’article 1127-2 du code civil étant d’ordre public. Partant, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin), elle est abusive.

La Commission recommande ainsi que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui prévoit que la conclusion du contrat électronique peut se réaliser en un seul clic.

5- Clause prévoyant que le double clic vaut signature électronique

Une place de marché assimile, par une clause de ses conditions générales d’utilisation, le « double clic », qui permet au consommateur de conclure le contrat, à une « signature électronique ».

Or, en vertu de l’article 1367 du code civil lorsqu’elle est électronique, la signature « consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ».

Cette clause laisse ainsi croire au consommateur que le double clic entraîne signature électronique, signature à laquelle le code civil attache une présomption de fiabilité jusqu’à preuve contraire.

Or, toujours selon l’article 1367 du code civil, la fiabilité d’une signature électronique n’est présumée que « lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ».

C’est dire que la clause qui laisse croire que le double clic vaut signature électronique, alors que les conditions du décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique ne sont pas nécessairement remplies, est susceptible d’induire en erreur le consommateur sur l’étendue de ses droits (v. déjà Recommandation N° 07-02 Contrats de vente mobilière conclue par internet, spéc. n° 6). Elle entraîne en conséquence un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur. Elle est donc abusive.

La Commission recommande ainsi que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui prévoit que le double clic équivaut à une signature électronique, sans autre précision.

6- Clause relative à l’information du consommateur sur les restrictions de livraison

Une clause d’un contrat de place de marché énonce que c’est « au cours de la passation de sa commande» que le consommateur sera informé de la possibilité pour le vendeur de livrer en Europe et donc en France.

Or, l’article L. 221-14, alinéa 3 du code de la consommation énonce que « les sites de commerce en ligne indiquent clairement et lisiblement, au plus tard au début du processus de commande, les moyens de paiement acceptés par le professionnel et les éventuelles restrictions de livraison ».

La clause qui permet au professionnel de n’informer le consommateur des restrictions de livraison qu’au « cours de la commande » est donc illicite. Partant, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin), elle est abusive.

La Commission recommande ainsi que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui prévoit que le consommateur sera informé des restrictions de livraison « au cours de sa commande ».

7- Clause relative à la présomption d’acte de la vie courante et à l’accord des représentants légaux

Un contrat de plateforme prévoit que tous les achats de moins de 200 euros effectués par un mineur seront considérés comme des actes de la vie courante et réputés faits avec l’accord des représentants légaux.

Cette clause fait présumer l’existence du consentement du représentant légal afin d’empêcher la remise en cause de la validité du contrat passé avec le mineur.

Sous couvert d’une présomption, elle revient ainsi à donner au silence du représentant légal la valeur d’une acceptation, et ce en contradiction avec le principe posé par l’article 1120 du code civil.

Ce dernier énonce en effet que « le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières ».

Or, en l’espèce, aucune des exceptions légales ne permet de donner valeur au silence.

En conséquence, la clause qui tente de pallier l’absence du consentement exprès du représentant légal est illicite puisqu’elle a vocation à interdire la remise en cause du contrat par les représentants légaux du mineur. Partant, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16968, publié au bulletin), elle est abusive [v. déjà Recommandation N° 17-02 Contrats relatifs aux Services de médias audiovisuels à la demande (SMAD)].

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui fait présumer le consentement des représentants légaux au contrat conclu par leur enfant mineur .

B- Clauses relatives au droit de rétractation

Selon l’article L. 221-1, I, 1° du code de la consommation, un contrat à distance se définit comme « tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, dans le cadre d’un système organisé de vente ou de prestation de services à distance, sans la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat ». Cette définition doit s’interpréter conformément à l’article 2, 7°, de la directive 2011/83 du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, dont elle est la transposition en droit national. Le considérant n° 20 de cette directive indique que « la notion de système organisé de vente ou de prestation de service à distance devrait inclure les systèmes proposés par un tiers autre que le professionnel mais utilisés par ce dernier, par exemple une plateforme en ligne ». Il en résulte que, chaque fois qu’un consommateur conclut un contrat avec un professionnel par l’entremise d’une place de marché en ligne, qui relève de la catégorie plus large de plateforme en ligne, celui-ci est qualifiable de contrat conclu à distance, dont le régime a alors vocation à s’appliquer.

À ce titre, le consommateur contractant à distance avec un professionnel bénéficie d’un droit de rétractation, dont le régime est prévu aux articles L. 221-18 et suivants du code de la consommation. Plusieurs clauses de contrats de places de marché en ligne contreviennent à ces dispositions.

1- Clause relative à l’exclusion du droit de rétractation pour la fourniture de contenus numériques dématérialisés

Une clause d’un contrat d’une place de marché en ligne prévoit que le consommateur ne bénéficie pas du droit de rétractation prévu aux articles L. 221-18 et suivants du code de la consommation chaque fois que le contrat consiste en la fourniture de contenus numériques non fournis sur un support matériel si l’exécution a commencé avec l’accord préalable exprès du consommateur.

L’article L. 221-28, 13° du code de la consommation dispose que le droit de rétractation est exclu pour les contrats consistant en la « fourniture d’un contenu numérique sans support matériel dont l’exécution a commencé avant la fin du délai de rétractation et, si le contrat soumet le consommateur à une obligation de payer, lorsque :

a) Il a donné préalablement son consentement exprès pour que l’exécution du contrat commence avant l’expiration du délai de rétractation ; et
b) Il a reconnu qu’il perdra son droit de rétractation ; et
c) Le professionnel a fourni une confirmation de l’accord du consommateur conformément aux dispositions du deuxième l’alinéa de l’article L. 221-13».

Cette disposition prévoit un formalisme en trois temps destiné à protéger le consommateur : le consentement exprès du consommateur pour le commencement de l’exécution du contrat, la reconnaissance expresse par le consommateur de la perte de son droit de rétractation, la confirmation par le professionnel de l’accord du consommateur à ces deux derniers points.

La clause du contrat de place de marché en ligne subordonne l’exclusion du droit de rétractation à l’accomplissement d’une seule des formalités prévues par l’article L. 221-28, 13° du code de la consommation. Cette clause, contraire à la disposition précitée, a donc pour effet de réduire la protection du consommateur. Elle crée donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, cette clause doit donc être considérée comme abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause qui subordonne la mise à l’écart du droit de rétractation d’un contrat de fourniture de contenus numériques à l’accomplissement de la seule formalité de l’accord préalable et exprès du consommateur au commencement d’exécution du contrat, à l’exclusion des autres formalités impératives prévues légalement.

2- Clause ajoutant une nouvelle exception légale au droit de rétractation

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que, par application de l’article L. 221-28 du code de la consommation, le consommateur ne peut pas exercer son droit de rétractation lorsque celui-ci porte sur « un composant d’un lot de vente rendu seul ».

Conformément à la jurisprudence, le manque de transparence des clauses doit être pris en considération dans l’appréciation de leur caractère abusif (par ex., CJUE, 23 avril 2015, aff. C-96/14, Van Hove, points 40-41 ; 28 juillet 2016, aff. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation, point 68 ; 3 octobre 2019, aff. C-621/17, CIB Bank Zrt, point 49 ; 10 juin 2021, aff. C-776/19 à C-782/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 94 ; 10 juin 2021, aff. C-609/19, BNP Paribas Personal Finance SA, point 62).

La clause exclut le droit de rétractation pour « un composant d’un lot de vente rendu seul ». Cette dernière formule, ambiguë, ne permet pas au consommateur d’identifier clairement les cas dans lesquels le professionnel entend écarter le droit de rétractation dont le consommateur bénéficie. De par son manque de transparence, cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, elle doit donc être considérée comme abusive.

Par ailleurs, l’article L. 221-28 du code de la consommation prévoit une liste limitative de treize cas dans lesquels le consommateur ne peut pas exercer son droit de rétractation. Cette disposition étant d’ordre public selon l’article L. 221-29 du même code, un professionnel ne peut ajouter un nouveau cas d’exclusion du droit de rétractation en s’appuyant sur ce fondement textuel.

Cette clause laisse donc croire au consommateur qu’il ne dispose pas du droit de se rétracter en vertu d’une exception légale pourtant non prévue par l’article L. 221-28 du code de la consommation. Elle crée donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, cette clause doit donc être considérée comme abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause qui a pour objet d’ajouter de nouveaux cas d’exclusions du droit de rétractation aux exceptions légales prévues par l’article L. 221-28 du code de la consommation.

3- Clauses relatives au point de départ du délai de rétractation

Plusieurs clauses de contrats de places de marché en ligne prévoient que le délai de rétractation dont bénéficie le consommateur court à compter de la date de conclusion du contrat ou de la date de livraison de la marchandise.

L’article L. 221-18 du code de la consommation dispose que le délai de quatorze jours dont bénéficie le consommateur pour se rétracter court, lorsque le contrat consiste en une vente de biens, à compter « de la réception du bien par le consommateur ou un tiers, autre que le transporteur, désigné par lui ».

Cette disposition étant d’ordre public, par application de l’article L. 221-29 du même code, le professionnel ne peut pas déroger à cette disposition pour prévoir que le délai de rétractation commencera à courir à compter d’un événement antérieur à la réception de la marchandise, diminuant ainsi le temps au cours duquel le consommateur peut se rétracter après être entré en possession du bien.

En outre, en stipulant que le délai de rétractation court « à compter de la date d’achat du Produit ou de la date de livraison » ou « à compter de la conclusion du contrat mais peut être différé à la date de la réception des Produits », ces clauses désignent deux événements dont la survenance fait courir le délai de rétractation sans pour autant mettre le consommateur en mesure de déterminer quel est le point de départ à appliquer au contrat conclu.

En raison de leur ambiguïté et de leur contravention à l’article L. 221-18 du code de la consommation, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Elles doivent donc être considérées comme abusives.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs les clauses qui ne permettent pas de déterminer quel est le point de départ du délai de rétractation dont le consommateur peut se prévaloir.

4- Clauses interdisant l’utilisation de la marchandise achetée

Deux clauses de contrats de places de marché en ligne prévoient que, pour exercer valablement son droit de rétractation, le consommateur ne doit pas avoir utilisé ou testé la marchandise. En outre, une de ces clauses impose de retourner la marchandise dans son emballage d’origine.

Selon le considérant 37 de la directive (UE) 2011/83 du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, le droit de rétractation prévu au bénéfice des consommateurs contractant à distance se justifie par le constat que « le consommateur n’est pas en mesure de voir le bien qu’il achète avant de conclure le contrat ». A ce titre, il est « autorisé à essayer et inspecter le bien qu’il a acheté, dans la mesure nécessaire pour établir la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement du bien ».

En outre, l’article L. 221-23 du code de la consommation dispose que « le consommateur renvoie ou restitue les biens au professionnel ou à une personne désignée par ce dernier, sans retard excessif et, au plus tard, dans les quatorze jours suivant la communication de sa décision de se rétracter conformément à l’article L. 221-21, à moins que le professionnel ne propose de récupérer lui-même ces biens.

Le consommateur ne supporte que les coûts directs de renvoi des biens, sauf si le professionnel accepte de les prendre à sa charge ou s’il a omis d’informer le consommateur que ces coûts sont à sa charge. Néanmoins, pour les contrats conclus hors établissement, lorsque les biens sont livrés au domicile du consommateur au moment de la conclusion du contrat, le professionnel récupère les biens à ses frais s’ils ne peuvent pas être renvoyés normalement par voie postale en raison de leur nature.

La responsabilité du consommateur ne peut être engagée qu’en cas de dépréciation des biens résultant de manipulations autres que celles nécessaires pour établir la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement de ces biens, sous réserve que le professionnel ait informé le consommateur de son droit de rétractation, conformément au 7° de l’article L. 221-5.» du même code. Par une interprétation a contrario, il résulte de ce texte que le consommateur peut utiliser le bien acheté à distance pour en vérifier la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement.

De par leur généralité, ces clauses, en ce qu’elles interdisent toute utilisation de la chose sans réserver les cas dans lesquels cette utilisation a pour objet d’établir la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement du bien acheté, privent le consommateur des prérogatives inhérentes à l’existence de son droit de rétractation.

De plus, en ce que l’une de ces clauses impose au consommateur de retourner la marchandise dans son emballage d’origine, en dehors de toute exigence légale, celle-ci crée, à la charge du consommateur, une obligation supplémentaire de nature à entraver l’exercice de son droit de rétractation.

Ces clauses créent donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, elles doivent donc être considérées comme abusives.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs les clauses qui imposent le retour de la marchandise dans leur emballage d’origine et/ou qui interdisent aux consommateurs d’utiliser la marchandise, sans réserver les cas dans lesquels cette utilisation consiste en l’exercice par le consommateur de ses prérogatives attachées à son droit de rétractation.

5- Clause prévoyant une décote forfaitaire de la valeur du bien acheté

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit des décotes forfaitaires selon la nature des utilisations et détériorations que le bien objet de l’exercice du droit de rétractation a subi.

L’article L. 221-23 du code de la consommation dispose, en son alinéa 2, que « la responsabilité du consommateur ne peut être engagée qu’en cas de dépréciation des biens résultant de manipulations autres que celles nécessaires pour établir la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement de ces biens, sous réserve que le professionnel ait informé le consommateur de son droit de rétractation, conformément au 7° de l’article L. 221-5 » du même code. La responsabilité du consommateur peut donc être engagée, au titre de l’exercice de son droit de rétractation, chaque fois qu’un comportement fautif lui est imputable quant à l’utilisation de la chose. Par une interprétation a contrario, il résulte de ce texte que le consommateur peut utiliser le bien acheté à distance pour en vérifier la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement.

En dehors de cette hypothèse, l’article 1352-1 du code civil, relatif à la prise en charge des moins-values lors de l’exécution d’une obligation de restitution, dispose que « celui qui restitue la chose répond des dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur, à moins qu’il ne soit de bonne foi et que celles-ci ne soient pas dues à sa faute ». Il s’ensuit que, lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation, il ne doit supporter la charge des détériorations du bien que si sa faute et sa mauvaise foi sont prouvées.

Cette clause a pour effet de mettre à la charge du consommateur qui exerce son droit de rétractation une décote forfaitaire dans deux cas et indépendamment de la gravité des détériorations.

Le premier cas concerne la détérioration de l’emballage extérieur, en dehors des dispositions légales prévues par l’article L. 221-23 du code de la consommation précité.

Le second cas concerne l’accès au produit et sa détérioration. La clause ne réserve pas les cas dans lesquels cette utilisation a pour objet d’établir la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement du bien acheté, ni les cas dans lesquels les détériorations ne sont pas dues au comportement fautif du consommateur, conformément aux dispositions précitées.

De par sa généralité, cette clause crée un déséquilibre significatif au détriment de ce dernier en ce qu’elle a pour objet ou pour effet de lui imposer la charge d’une moins-value en dehors des hypothèses légales. Par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, elle doit donc être déclarée abusive.

En outre, la clause prévoit des décotes de 70 à 80 % de la valeur du bien acheté sans distinguer selon la gravité et l’imputabilité de la détérioration.

La clause prévoit ainsi des décotes à caractère forfaitaire disproportionnées car ne correspondant pas à la perte réelle de la valeur du bien et du préjudice subi par le professionnel. Elle crée donc un déséquilibre significatif au détriment du consommateur en ce que, par application de l’article R. 212-2, 3° du code de la consommation, elle a pour objet ou pour effet d’« imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ». Cette clause est donc présumée abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause qui prévoit une décote forfaitaire de la valeur du bien acheté lors de l’exercice du droit de rétractation, indépendamment du comportement fautif du consommateur et de la dépréciation réelle de la valeur du bien concerné.

6- Clauses faisant peser sur le consommateur la charge des détériorations de la marchandise lors de son retour au professionnel

Plusieurs contrats de places de marché en ligne prévoient que, lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation, le retour de la marchandise au professionnel s’effectue aux risques et périls du consommateur.

L’article L. 221-27 du code de la consommation dispose que l’exercice du droit de rétractation met fin à l’obligation des parties d’exécuter le contrat à distance, de sorte que ce droit a pour effet d’éteindre le contrat conclu et de mettre à la charge des parties une obligation de restitution le cas échéant.

Dans la mesure où l’article L. 221-23 du code de la consommation, qui dispose que le consommateur renvoie ou restitue les biens au professionnel ou à une personne désignée par ce dernier, sans retard excessif et, au plus tard, dans les quatorze jours suivant la communication de sa décision de se rétracter, est silencieux quant à la responsabilité de chacune des parties en cas de détérioration du bien objet de la restitution, il convient d’en revenir au droit commun des restitutions.

L’article 1352-1 du code civil dispose que « celui qui restitue la chose répond des dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur, à moins qu’il ne soit de bonne foi et que celles-ci ne soient pas dues à sa faute ». La charge des moins-values ne pèse donc sur le débiteur de l’obligation de restitution, en l’occurrence le consommateur, que si deux conditions cumulatives sont réunies : un comportement fautif d’une part ; la preuve de sa mauvaise foi d’autre part.

Les différentes clauses des places de marché en ligne stipulent que le consommateur supporte la responsabilité ou les risques et périls de la restitution de la marchandise suite à l’exercice de son droit de rétractation, sans précision supplémentaire. Ces clauses ne réservent pas les cas dans lesquels la détérioration de la marchandise ne résulterait pas d’un comportement fautif du consommateur et/ou ce dernier serait pourtant de bonne foi.

De par leur généralité, ces clauses créent donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, elles doivent donc être considérées comme abusives.

En outre, une de ces clauses répute le consommateur responsable en cas de détérioration des produits lors de leur retour au professionnel. Cette clause présume donc les conditions de l’article 1352-4 du code civil remplies, c’est-à-dire le comportement fautif et la mauvaise foi du consommateur, alors que la preuve du comportement fautif du débiteur de l’obligation de restitution incombe au demandeur et que la bonne foi est présumée, sauf à ce que celui qui allègue la mauvaise foi en rapporte la preuve, par application de l’article 2274 du même code.

Cette clause, qui impose au consommateur la charge de la preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat, est irréfragablement abusive au sens de l’article R. 212-1, 12° du code de la consommation.

La Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs les clauses qui, à la suite de l’exercice par le consommateur de son droit de rétractation, compte tenu de leur généralité, mettent à la charge de ce dernier les risques et périls de la restitution de la marchandise, et/ou réputent le consommateur responsable des détériorations de la marchandise survenues lors de sa restitution en raison du renversement de la charge de la preuve qu’elles produisent.

7- Clauses excluant le remboursement des frais de livraison en cas de rétractation partielle du consommateur

Plusieurs clauses de contrats de places de marché en ligne prévoient que, si le consommateur décide d’exercer son droit de rétractation en ne retournant qu’une partie de la marchandise objet du contrat de vente conclu avec le professionnel vendeur, le consommateur n’obtiendra que le remboursement du prix de la marchandise restituée, à l’exclusion des frais de livraison.

L’article L. 221-24 du code de la consommation dispose que « lorsque le droit de rétractation est exercé, le professionnel rembourse le consommateur de la totalité des sommes versées, y compris les frais de livraison, sans retard injustifié et au plus tard dans les quatorze jours à compter de la date à laquelle il est informé de la décision du consommateur de se rétracter ».

Cette disposition, d’ordre public par application de l’article L. 221-29 du même code, ne distingue pas selon que le droit de rétractation porte sur tout ou partie de la commande. L’exclusion pure et simple du remboursement des frais de livraison en raison d’une restitution partielle de la marchandise objet du contrat de vente est, de par sa généralité, contraire à l’article L. 221-24 précité.

En outre, l’exclusion systématique du remboursement des frais de livraison en cas de rétractation partielle du consommateur est de nature à dissuader celui-ci de se rétracter. En effet, l’exercice de ce droit lui fera supporter, in fine, la charge des frais de livraison, qu’ils correspondent ou non au coût du transport des marchandises conservées.

En ce que ces clauses aboutissent à une exclusion générale du remboursement, fût-ce partiellement, des frais de livraison, dissuadant ainsi le consommateur d’exercer son droit de rétractation quant à une partie des biens objet du contrat de vente, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, elles doivent donc être considérées comme abusives.

En ce qu’elles dissuadent les consommateurs d’exercer leur droit de rétractation et en ce qu’elles sont contraires aux règles d’ordre public prévoyant le régime des restitutions en cas d’exercice de ce droit, la Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs les clauses qui ont pour objet d’exclure tout remboursement des frais de livraison en cas de rétractation partielle de ce dernier.

8- Clause portant sur les moyens utilisables pour manifester sa volonté de se rétracter

Une clause d’un contrat d’une place de marché en ligne prévoit que le consommateur doit prendre contact avec le professionnel vendeur à partir de son espace client en ligne pour exercer son droit de rétractation.

L’article L. 221-21 du code de la consommation dispose que le consommateur peut exercer son droit de rétractation en adressant au professionnel vendeur soit le formulaire de rétractation de l’article L. 221-5, 7° du même code, soit une déclaration dénuée d’ambiguïté exprimant sa volonté de se rétracter, soit en se connectant et en manifestant sa volonté de se rétracter à partir de son espace client sur le site internet du professionnel si ce dernier lui octroie cette prérogative.

Cette disposition étant d’ordre public, par application de l’article L. 221-29 du code de la consommation, le professionnel ne peut restreindre l’exercice du droit de rétractation par le consommateur à l’une seule des différentes modalités envisagées à l’article L. 221-21 susvisé.

Ainsi, la clause susvisée, qui oblige le consommateur à exercer son droit de rétractation depuis son espace client, sans lui permettre de l’exercer autrement par l’envoi du formulaire de rétractation ou d’une déclaration dénuée d’ambiguïté, est contraire à l’article L. 221-21 du code de la consommation.

En ce que cette clause, illicite, laisse croire au consommateur qu’il ne peut se rétracter qu’en manifestant sa volonté depuis son espace client en ligne, elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin). Par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, elle doit donc être considérée comme abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause qui n’autorise l’exercice du droit de rétractation par le consommateur que par une manifestation de volonté émise depuis son espace client en ligne sur le site internet du professionnel, à l’exclusion des autres moyens pourtant prévus par la loi.

9- Clause relative à la disparition des contrats accessoires au contrat principal dont le consommateur s’est rétracté

Une clause d’un contrat d’une place de marché en ligne prévoit que, si le consommateur exerce son droit de rétractation, il est mis également fin aux contrats accessoires du contrat principal objet de la rétractation, sauf à ce que les contrats accessoires aient été exécutés.

L’article L. 221-27 du code de la consommation prévoit, en son alinéa 2, que « l’exercice du droit de rétractation d’un contrat principal à distance ou hors établissement met automatiquement fin à tout contrat accessoire, sans frais pour le consommateur autres que ceux prévus aux articles L. 221-23 à L. 221-25 » du même code. Cette disposition pose donc en principe que l’exercice du droit de rétractation d’un contrat entraine la disparition de ses contrats accessoires, sans réserver d’exception à cette disparition. Les exceptions à la disparition d’un contrat du fait de l’exercice du droit de rétractation doivent donc s’apprécier eu égard à l’article L. 221-28 du code de la consommation, qui prévoit treize cas dans lesquels le droit de rétractation ne peut pas être exercé.

Si le contrat accessoire consiste en une vente de biens, le droit de rétractation ne peut être écarté que dans les cas prévus à l’article L. 221-28 susvisé.

Si le contrat accessoire consiste en une prestation de services, le droit de rétractation n’est écarté, conformément à l’article L. 221-28, 1° du code de la consommation, que si le service a été « pleinement exécuté avant la fin du délai de rétractation et, si le contrat soumet le consommateur à une obligation de payer, dont l’exécution a commencé avec son accord préalable et exprès et avec la reconnaissance par lui de la perte de son droit de rétractation, lorsque la prestation aura été pleinement exécutée par le professionnel ». Si ce formalisme n’est pas respecté, le consommateur pourra exercer son droit de rétractation. De même, si le service n’est pas pleinement exécuté, le consommateur pourra exercer son droit de rétractation mais devra verser au professionnel un montant correspondant au service fourni jusqu’à la communication de sa décision de se rétracter, par application de l’article L. 221-25, alinéa 2 du même code.

Cette clause, de par sa généralité, en ce qu’elle prévoit que le contrat accessoire à un contrat principal dont le consommateur s’est rétracté est maintenu du seul fait de son exécution, sans limiter cet effet aux seuls cas dans lesquels le droit de rétractation est légalement exclu lorsque le contrat accessoire consiste en une vente de biens, et sans distinguer selon que le service a été pleinement ou partiellement exécuté lorsque le contrat accessoire est une prestation de services, est contraire aux articles L. 221-25, L. 221-27 et L. 221-28 du code de la consommation. Elle est donc illicite et, maintenue dans un contrat entre un professionnel et un consommateur, doit être considérée comme abusive, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin).

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause qui a pour objet d’écarter les effets du droit de rétractation sur les contrats accessoires du contrat principal ainsi anéanti, sans se limiter aux seuls cas légaux dans lesquels le droit de rétractation est écarté et, le cas échéant, sans en respecter le formalisme imposé.

10- Clause écartant le droit de rétractation lorsqu’une partie de la commande est indisponible

Une clause d’un contrat d’une place de marché en ligne encadre l’exercice du droit de rétractation par le consommateur. A ce titre, elle prévoit que l’indisponibilité d’un ou plusieurs produits d’une même commande auprès d’un ou plusieurs vendeurs professionnels ne constitue pas un motif légitime de rétractation quant à la totalité de la commande.

L’article L. 221-18 du code de la consommation indique que « le consommateur dispose d’un délai de quatorze jours pour exercer son droit de rétractation d’un contrat conclu à distance, à la suite d’un démarchage téléphonique ou hors établissement, sans avoir à motiver sa décision ni à supporter d’autres coûts que ceux prévus aux articles L. 221-23 à L. 221-25 » du même code. Hormis les cas dans lesquels le droit de rétractation est exclu, par application de l’article L. 221-28 du code de la consommation, le consommateur peut exercer son droit de rétractation de façon discrétionnaire, donc sans avoir à motiver sa décision. Par ailleurs, l’article L. 221-28 susvisé n’écarte pas le droit de rétractation lorsqu’une partie des biens d’une commande plus large est indisponible.

Cette clause, en ce qu’elle a pour effet d’interdire au consommateur de se rétracter lorsqu’une partie des produits commandés n’est pas disponible, est contraire au caractère discrétionnaire de l’exercice du droit de rétractation de l’article L. 221-18 du code de la consommation et crée une exception à ce même droit non prévue à l’article L. 221-28 du même code. Cette clause laisse donc croire au consommateur qu’il ne peut pas se rétracter dans de telles circonstances. Elle crée donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur et, par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, doit donc être considérée comme abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause qui écarte le droit de rétractation lorsqu’une partie de la commande est indisponible, en méconnaissance de l’article L. 221-28 du code de la consommation qui prévoit une liste limitative d’exclusions du droit de rétractation.

C- Clause relative à l’objet du contrat

Clause limitant les ventes aux besoins « normaux » ou « moyens » d’un foyer

Une clause restreint la vente « aux besoins moyens habituels d’un foyer » ou à « l’usage normal d’un acheteur consommateur ».

Elle permet ainsi au professionnel, après qu’une commande a été passée de ne pas l’honorer (« de ne pas valider et/ou de suspendre l’exécution de la commande ») s’il estime que la quantité ou le nombre de commandes passées par un acheteur s’éloigne de ce qui est « normal » pour un consommateur ou un foyer « moyen », et ce « même après l’envoi de l’email de validation de la commande ».

Que le professionnel souhaite limiter, en amont, la quantité ou le nombre de commandes identiques par un même consommateur est sans doute légitime. Des solutions techniques permettent d’empêcher de commander au-delà d’une certaine quantité ou d’interdire de renouveler une commande identique au-delà d’un certain nombre.

Toutefois, le procédé qui consiste à modifier ou à bloquer l’exécution d’un contrat par ailleurs régulièrement formé est contestable.

Les clauses litigieuses tombent en effet sous le coup des clauses « noires » de l’article R. 212-1 du code de la consommation :

D’une part, elles permettent au professionnel de réduire la quantité commandée à ce qui est considéré comme un usage « normal » ou « moyen » pour un consommateur. C’est dire qu’elle lui offre le choix discrétionnaire de l’objet ou de l’exécution du contrat en méconnaissance de l’article R. 212-1, 4° du code de la consommation ;

D’autre part et à défaut, elles pourraient permettre au professionnel d’anéantir unilatéralement, et discrétionnairement, compte tenu de sa maîtrise de l’appréciation des quantités « moyennes » ou « normales », le contrat valablement conclu, sans que le même droit soit reconnu au consommateur, en contrariété avec l’article R. 212-1, 8° du code de la consommation.

En conséquence, la Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause qui a pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de résilier ou de modifier unilatéralement le contrat valablement conclu au seul motif que la quantité ou le nombre de commandes dépasse l’usage « moyen » ou « normal » d’un consommateur.

D- Clauses relatives à l’exécution du contrat

1- Clause relative aux frais de livraison en cas d’indisponibilité d’une partie des biens achetés

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que, si un ou plusieurs biens d’une commande portant sur plusieurs biens ne sont pas disponibles, les frais de livraison ne seront pas remboursés.

Hormis le cas dans lequel les frais de livraison sont déterminés de façon forfaitaire, leur montant, payé par le professionnel au transporteur mais supporté in fine par le consommateur lors de l’exécution de son obligation de paiement, est déterminé à raison de la taille, du poids ou encore du nombre de biens achetés au vendeur. Ainsi, plus le nombre de biens achetés est important, plus le montant des frais de livraison va croissant.

Si une partie des biens objets du contrat de vente est indisponible, ce qui est imputable au vendeur, le professionnel paiera au transporteur une somme moindre que celle qu’il aurait dû payer si tous les biens objets du contrat avaient été disponibles et expédiés.

En prévoyant que, si une partie des biens objets du contrat est indisponible, les frais de livraison ne seront pas remboursés, le consommateur ou le non-professionnel est conduit à payer au professionnel des frais de livraison ne correspondant pas aux frais engagés par ce dernier auprès du transporteur pour l’acheminement de la commande.

Ces sommes, conservées par le professionnel, ne constituent pas la contrepartie d’une prestation fournie par ce dernier au consommateur. Cette clause crée donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel et, par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, doit être considérée comme abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui, en ce qu’elle permet au professionnel de conserver des sommes d’argent indues, prévoit que les frais de livraison ne seront pas remboursés si une partie de la commande est indisponible.

2- Clause excluant des biens consomptibles du champ d’application de la garantie de conformité

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que la garantie légale de conformité ne s’applique pas aux pièces et accessoires d’un bien qui doivent être régulièrement remplacés, tels que des piles, sacs pour aspirateur, cartouches d’encre ou ampoules.

L’article L. 217-5, I. du code de la consommation dispose qu’un bien est conforme s’il est délivré avec ses accessoires (article L. 217-5, I., 4° c. consom.), s’il est propre à l’usage habituellement attendu d’un bien du même type (article L. 217-5, I., 1° c. consom.) et s’il répond aux exigences de durabilité auxquelles un consommateur peut légitimement s’attendre (article L. 217-5, I., 6° c. consom.).

Si la garantie de conformité n’est pas destinée à garantir le consommateur ou le non-professionnel de l’usure de la chose du fait de son usage, elle n’est pour autant pas exclue du seul fait que le bien objet du contrat est consomptible chaque fois que la non-conformité de la chose est étrangère à son usure par son utilisation normale.

De par sa généralité, en ce qu’elle ne réserve pas les cas dans lesquels la non-conformité de ces biens consomptibles est due à une cause autre que leur seule détérioration du fait de leur usage normal, cette clause a pour effet de « supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » et interdit « au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ». Par application des articles R. 212-1, 6° et 7° du code de la consommation, elle est donc présumée irréfragablement abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui écarte la garantie légale de conformité de la vente de biens consomptibles, sans réserver les cas dans lesquels les causes de la détérioration ou du dysfonctionnement du bien sont étrangères à son caractère consomptible.

3- Clause imposant la validation par le transporteur des réserves émises par le consommateur

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que si le bien livré est endommagé, les réserves émises par le consommateur sur le bon du transporteur doivent être obligatoirement validées par ce dernier.

Cette clause subordonne l’exercice par le consommateur ou le non-professionnel de son droit d’émettre des réserves en cas de réception d’un bien non-conforme au pouvoir discrétionnaire du transporteur, qui participe à l’exécution du contrat conclu entre le professionnel et le consommateur.

Parce que le transporteur pourrait s’opposer discrétionnairement à la validation des réserves émises par le consommateur ou le non-professionnel, empêchant ce dernier de réaliser les formalités préalables nécessaires à la mise en œuvre de la garantie de conformité en cas de non-conformité apparente, cette clause a pour effet d’« accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ». Par application de l’article R. 212-1, 4° du code de la consommation, cette clause est présumée irréfragablement abusive.

Par ailleurs, l’article L. 224-65 du code de la consommation, relatif aux contrats de transport hors déménagement conclus entre un professionnel et un consommateur, dispose que « lorsque le consommateur prend personnellement livraison des objets transportés et lorsque le voiturier ne justifie pas lui avoir laissé la possibilité de vérifier effectivement leur bon état, le délai mentionné à l’article L. 133-3 du code de commerce (trois jours, non compris les jours fériés, à compter du lendemain de la réception) qui éteint toute action contre le voiturier est porté à dix jours ».

En ce que la clause prévoit que les réserves émises par le consommateur doivent être obligatoirement validées par le transporteur, elle laisse croire au consommateur qu’il n’est pas en mesure de contester l’état de la marchandise livrée si le transporteur le refuse ou s’il ne lui en laisse pas le temps, en contrariété de l’article L. 224-65 du code de la consommation précité. En cela, la clause crée donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Elle doit donc être considérée comme abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui subordonne la validation des réserves émises par l’acheteur à la validation discrétionnaire du transporteur.

4- Clause octroyant au professionnel un droit discrétionnaire de bloquer ou refuser le paiement

Un contrat de place de marché réserve au professionnel le droit discrétionnaire (« pour quelque raison que ce soit») de bloquer ou de refuser d’effectuer le paiement lorsque l’acheteur et le vendeur ont décidé d’utiliser le service de paiement intégré de la plateforme.

Si certains motifs peuvent légitimement permettre à la plateforme de ne pas procéder au paiement, comme le respect de la législation anti-blanchiment ou la mise en application de sanctions économiques ou commerciales décidées au niveau étatique, le fait que la plateforme se réserve le droit discrétionnaire de ne pas effectuer le paiement entraîne un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur. En effet, il permet au professionnel de s’affranchir de la force obligatoire du contrat, la clause ayant pour effet, sinon pour objet, de reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur, le tout en méconnaissance de l’article R. 212-1, 8° du code de la consommation.

C’est dire que la clause qui permet à la plateforme de ne pas respecter la prestation de paiement intégré qu’elle offre au consommateur ou au non-professionnel, « pour quelque raison que ce soit », crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. Elle est donc abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui permet à la plateforme de bloquer ou de refuser le paiement de façon discrétionnaire lorsque l’acheteur et le vendeur ont décidé d’utiliser le service de paiement intégré de la plateforme.

E- Clause relative à la conservation des coordonnées bancaires du consommateur

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que, pour toute utilisation de ses services nécessitant l’usage d’une carte bancaire, le consommateur consent à ce que le professionnel, l’entité de paiement ou ses affiliés puissent sauvegarder les informations de paiement, en l’occurrence les numéros de carte bancaire et les dates d’expiration, communiquées par le consommateur pour les utiliser ensuite comme méthode de paiement par défaut.

La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a, dans une délibération du 6 septembre 2018 (Délibération n° 2018-303 du 6 septembre 2018 portant adoption d’une recommandation concernant le traitement des données relatives à la carte de paiement en matière de vente de biens ou de fourniture de services à distance et abrogeant la délibération n° 2017-222 du 20 juillet 2017), adopté une recommandation dans laquelle elle indique que les données bancaires ne peuvent être collectées et traitées par une société vendant des biens ou des services à distance que pour permettre la réalisation d’une transaction lors de l’exécution d’un contrat et que la conservation de ces données afin de faciliter d’éventuels paiements ultérieurs n’est possible que si les personnes auxquelles ces données se rapportent ont donné préalablement et explicitement leur consentement, à moins qu’elles aient souscrit un abonnement donnant accès à des services additionnels, traduisant leur inscription dans une relation commerciale régulière.

Le Conseil d’État, dans un arrêt des 10^ème et 9^ème chambres réunies, du 10 décembre 2020 (n° 429571) a affirmé que, par application de l’article 6 du règlement général sur la protection des données (RGPD) du 27 avril 2016, « la conservation des numéros de cartes bancaires pour certains clients des sites de commerce en ligne non abonnés pour faciliter des achats ultérieurs n’est nécessaire ni au respect d’une obligation légale, ni à l’exécution d’une mission d’intérêt public, ni à la sauvegarde des intérêts vitaux de la personne concernée ou d’une autre personne. S’agissant de l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie, la conservation du numéro de carte bancaire ne saurait se justifier une fois ce contrat exécuté ». En outre, il a indiqué que « si la société soutient que la conservation du numéro de carte bancaire du client qui a procédé à un achat en ligne est nécessaire aux fins de l’intérêt légitime consistant à faciliter des paiements ultérieurs en dispensant le client de le saisir à chacun de ses achats, notamment dans le cadre d’une fonctionnalité d’achat rapide – dite » en un clic » – cet intérêt ne saurait prévaloir sur l’intérêt des clients de protéger ces données, compte tenu de la sensibilité de ces informations bancaires et des préjudices susceptibles de résulter pour eux de leur captation et d’une utilisation détournée, et alors que de nombreux clients qui utilisent des sites de commerce en ligne en vue de réaliser des achats ponctuels ne peuvent raisonnablement s’attendre à ce que les entreprises concernées conservent de telles données sans leur consentement ».

Il en résulte que, chaque fois qu’un professionnel désire conserver les informations bancaires d’un consommateur qui n’est pas abonné à un service que le professionnel propose, il est tenu de recueillir le consentement exprès de ce dernier, condition qu’une clause noyée dans les stipulations contractuelles par laquelle le consommateur affirme donner son consentement ne remplit pas (sur le consentement exprès à un traitement de données, v. Recommandation n° 14-02 Contrats de fourniture de services de réseaux sociaux, n° 20).

Cette clause prévoit que le consommateur accepte que ses données bancaires soient conservées par le professionnel, l’entité de paiement ou ses affiliés.

Elle ne remplit pas les conditions formelles du consentement exprès du consommateur en ce qu’elle est noyée parmi les autres stipulations contractuelles, sans nécessiter une quelconque action du consommateur pour manifester son acceptation spécifique à un tel traitement de données.

Par ailleurs, elle ne respecte pas les conditions de fond de ce traitement de données en ce qu’elle présume le consentement du consommateur, quelle que soit la nature du lien unissant ce dernier à la place de marché en ligne. Ainsi, les données bancaires du consommateur sont enregistrées par le professionnel, notamment en vue de faciliter le paiement des achats futurs, peu important que le consommateur ait créé un compte auprès du professionnel pour bénéficier de services ultérieurs de façon répétée, ou qu’il ait procédé à un achat unique sans la création d’un compte.

Cette clause, en ce qu’elle n’est pas conforme aux conditions prévues par l’article 6 du règlement général sur la protection des données (RGPD) du 27 avril 2016, est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, abusive, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16968, publié au bulletin).

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause qui prévoit que le professionnel peut conserver les coordonnées bancaires de l’utilisateur sans que le professionnel n’ait à recueillir le consentement exprès de ce dernier et quelle que soit la nature de la relation contractuelle unissant l’utilisateur à la place de marché en ligne.

F- Clauses exonératoires de responsabilité du vendeur

1- Clause exonératoire de la responsabilité du vendeur en cas d’avaries du bien

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que le vendeur n’est pas responsable lorsque le produit est oxydé, cassé ou lorsque des composants ont été manipulés par l’acheteur.

L’article L. 217-3 du code de la consommation dispose que « le vendeur délivre un bien conforme au contrat ainsi qu’aux critères énoncés à l’article L. 217-5. Il répond des défauts de conformité existant au moment de la délivrance du bien au sens de l’article L. 216-1, qui apparaissent dans un délai de deux ans à compter de celle-ci. ». Cet article est complété par l’article L. 217-7, alinéas 1^er et 2^ème, du même code qui dispose que « les défauts de conformité qui apparaissent dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la délivrance du bien, y compris du bien comportant des éléments numériques, sont, sauf preuve contraire, présumés exister au moment de la délivrance, à moins que cette présomption ne soit incompatible avec la nature du bien ou du défaut invoqué. Pour les biens d’occasion, ce délai est fixé à douze mois ».

La clause a pour effet d’écarter la responsabilité du vendeur lorsque le bien vendu est oxydé ou cassé, alors même que ces détériorations pourraient ne pas être imputables au consommateur ou au non-professionnel, mais au professionnel lui-même ou à tout tiers participant à l’exécution du contrat et dont le professionnel doit répondre au titre de l’article L. 221-15 du code de la consommation.

La clause écarte par ailleurs la responsabilité du professionnel lorsque des composants ont été manipulés par l’acheteur.

Cependant, le contrat étant conclu à distance entre un professionnel et un consommateur par l’entremise de la place de marché, le consommateur dispose d’un droit de rétractation prévu aux articles L. 221-18 et suivants du code de la consommation. Selon le considérant 37 de la directive 2011/83 du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, le droit de rétractation prévu au bénéfice des consommateurs contractant à distance se justifie par le constat que « le consommateur n’est pas en mesure de voir le bien qu’il achète avant de conclure le contrat ». A ce titre, il est « autorisé à essayer et inspecter le bien qu’il a acheté, dans la mesure nécessaire pour établir la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement du bien ».

En écartant la responsabilité du vendeur du seul fait par le consommateur d’avoir exercé son droit à essayer et à inspecter le bien, sans se limiter au cas dans lequel le consommateur a adopté un comportement fautif ayant entrainé la non-conformité, cette clause a une nouvelle fois pour effet d’écarter la responsabilité du vendeur alors que les détériorations ne sont pas imputables au consommateur.

Dans son ensemble, cette clause a donc pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations. Par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation, elle est présumée irréfragablement abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui écarte la responsabilité du professionnel vendeur en cas d’avaries du bien acheté et de sa manipulation par l’acheteur, sans réserver les cas dans lesquels les avaries et défauts sont imputables au professionnel.

2- Clause exonératoire de la responsabilité du vendeur du fait de l’incompatibilité du bien vendu avec d’autres matériels

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que le vendeur n’est pas responsable en cas d’impossibilité pour le consommateur d’utiliser le bien acheté en raison de son incompatibilité avec d’autres matériels.

L’article L. 217-4 du code de la consommation dispose, en son 1°, que le bien est conforme au contrat notamment s’il « correspond à la description, au type, à la quantité et à la qualité, notamment en ce qui concerne la fonctionnalité, la compatibilité, l’interopérabilité, ou toute autre caractéristique prévues au contrat ». De plus, l’article L. 217-5 du même code indique que le bien est conforme s’il « correspond à la quantité, à la qualité et aux autres caractéristiques, y compris en termes de durabilité, de fonctionnalité, de compatibilité et de sécurité, que le consommateur peut légitimement attendre pour des biens de même type, eu égard à la nature du bien ainsi qu’aux déclarations publiques faites par le vendeur, par toute personne en amont dans la chaîne de transactions, ou par une personne agissant pour leur compte, y compris dans la publicité ou sur l’étiquetage ».

En prévoyant que le vendeur n’est pas responsable en cas d’incompatibilité du bien acheté avec d’autres matériels, cette clause a pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à son obligation de garantir la compatibilité et l’interopérabilité du bien vendu telles que prévues au contrat et auxquelles le consommateur peut légitimement s’attendre. Par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation, elle est donc présumée irréfragablement abusive.

La Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui écarte la responsabilité du professionnel vendeur en cas d’incompatibilité du bien vendu, sans réserver les cas dans lesquels cette incompatibilité lui est imputable.

3- Clause exonératoire de la responsabilité du vendeur en cas d’impossibilité de livraison par le transporteur

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que le vendeur n’est pas responsable des retards et retours de livraison dus à une impossibilité pour le transporteur de livrer la commande à l’adresse indiquée.

L’article L. 221-15 du code de la consommation dispose que, chaque fois qu’un contrat est conclu à distance entre un professionnel et un consommateur, « le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient exécutées par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. Toutefois, il peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit au consommateur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure ».

Cette disposition a vocation à s’appliquer chaque fois qu’un contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur à distance, y compris par l’entremise d’une plateforme (dir. 2011/83 du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, cons. 20).

Cette clause exonère le vendeur de sa responsabilité du fait de l’inexécution par le transporteur de son obligation de livraison, sans se limiter aux seuls cas dans lesquels cette inexécution est due à une faute du consommateur.

De par sa généralité, elle a pour effet d’écarter la responsabilité de plein droit pesant sur le professionnel contractant à distance avec un consommateur, au-delà des seuls cas légaux dans lesquels le professionnel peut s’exonérer. Elle supprime ou réduit donc le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations. Par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation, elle est présumée irréfragablement abusive.

En ce qu’elle est contraire à l’article L. 221-15 du code de la consommation, la Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause écartant la responsabilité du professionnel vendeur du fait de l’inexécution de son obligation de livraison par le transporteur.

G- Clauses exonératoires de responsabilité de la place de marché en ligne

1- Clauses écartant la responsabilité de la place de marché en ligne en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat de vente conclu par son entremise

De nombreuses clauses de contrats de place de marché en ligne affirment que ce professionnel n’est pas responsable de toute inexécution ou mauvaise exécution du contrat de vente conclu par son entremise en ce qu’il n’est qu’un simple intermédiaire et reste donc étranger à ce contrat.

Ces clauses peuvent être considérées comme abusives pour deux raisons.

1- Les places de marché en ligne relèvent de la catégorie des hébergeurs au sens de l’article 6, I., 2° de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) qui les définit comme « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». Ces prestataires ne sont pas débiteurs d’une obligation de surveillance des contenus qu’ils permettent de diffuser (LCEN, article 6, I., 7°). Pour autant, leurs responsabilités civile et pénale peuvent être engagées immédiatement si le caractère illicite du contenu est manifeste, ou a posteriori lorsque le contenu n’a pas été promptement retiré ou rendu inaccessible après avoir pris connaissance de son existence.

Certaines de ces clauses prévoient que la place de marché en ligne n’est pas responsable en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat qu’elle a permis de conclure par son entremise. Cependant, cette inexécution ou mauvaise exécution peut résulter de la fourniture d’informations illicites ou erronées quant à l’offre de vente, ce dont la place de marché peut être tenue pour responsable selon les modalités décrites ci-dessus.

De par leur généralité, ces clauses, en ce qu’elles ne réservent pas les cas dans lesquels la place de marché en ligne peut être responsable des contenus qu’elle permet de diffuser en sa qualité d’hébergeur, suppriment le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une de ses obligations. Par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation, elles sont présumées irréfragablement abusives.

2- L’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat de vente conclu par l’entremise de la place de marché en ligne peut trouver son origine dans un manquement de la place de marché en ligne à l’une de ses obligations dans sa relation avec l’une des parties au contrat (par ex., exécution d’une obligation de stockage ou de livraison de la marchandise du vendeur, mise en place d’un dispositif de paiement sur le site internet de la place de marché en ligne, etc.).

Chaque fois que la place de marché en ligne manque à l’une de ses obligations, la clause a pour effet de l’exonérer totalement de sa responsabilité à l’égard du créancier (vendeur ou acheteur) de cette obligation, sans se limiter aux cas d’exonération légaux. Elle supprime donc le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel. Par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation, elle est présumée irréfragablement abusive.

De surcroit, la Cour de cassation, dans deux arrêts rendus en Assemblée plénière du 6 octobre 2006 (n° 05-13255) et du 13 janvier 2020 (n° 17-19963) affirme que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ». Par ailleurs, il est de jurisprudence constante que « les articles 1382 et 1383, devenus 1240 et 1241 du Code civil, sont d’ordre public et que leur application ne peut être neutralisée contractuellement par anticipation, de sorte que sont nulles les clauses d’exonération ou d’atténuation de la responsabilité en matière délictuelle » (Cass. civ. 1^re, 5 juillet 2017, n° 16-13407. V. aussi Cass. civ. 2^e, 17 février 1955, n° 55-02.810 ; Bull. civ. II, n° 100 – 1 ; Cass. civ. 2^e, 15 juin 1994, n° 92-18.048 ; Bull. civ. II, n° 155).

Ainsi, lorsque l’inexécution ou la mauvaise exécution de ses obligations par la plateforme cause un préjudice à un tiers (vendeur ou acheteur dans le contrat de vente conclu par son entremise), la clause a pour effet d’écarter sa responsabilité extracontractuelle. En cela, de par sa généralité, cette clause est une clause exonératoire de responsabilité extracontractuelle illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusive par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation, conformément à la jurisprudence (Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022, n° 18-16.968, publié au bulletin).

De par leur généralité, la Commission recommande que soient supprimées dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels les clauses qui écartent purement et simplement la responsabilité de la place de marché en ligne en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat conclu par son entremise.

2- Clause écartant la responsabilité de la place de marché en ligne en cas de non-conformité du produit à la législation locale

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que la place de marché en ligne n’est pas responsable si l’article livré ne respecte pas la législation du pays de livraison.

Les places de marché en ligne relèvent de la catégorie des hébergeurs au sens de l’article 6, I., 2° de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) qui les définit comme « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». Ces prestataires ne sont pas débiteurs d’une obligation de surveillance des contenus qu’ils permettent de diffuser (LCEN, article 6, I., 7°). Pour autant, leurs responsabilités civile et pénale peuvent être engagées si le caractère illicite du contenu est manifeste, ou a posteriori lorsque le contenu n’a pas été promptement retiré ou rendu inaccessible après avoir pris connaissance de son existence.

La clause prévoit que la place de marché en ligne n’est pas responsable de la non-conformité du bien qu’elle a permis de vendre par son entremise, sans réserver les cas dans lesquels sa responsabilité pourrait être engagée en sa qualité d’hébergeur d’un contenu non-conforme à la législation locale. De par sa généralité, cette clause supprime le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur ou le non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une de ses obligations. Par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation, elle est présumée irréfragablement abusive.

De par sa généralité, en ce qu’elle ne réserve pas les cas dans lesquels la place de marché en ligne est responsable en sa qualité d’hébergeur, la Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs et aux non-professionnels la clause qui prévoit que la place de marché en ligne n’est pas responsable en cas de non-conformité du produit à la législation du lieu de résidence de l’acheteur.

3- Clause exonérant la place de marché en ligne du fait des transporteurs qu’elle a désignés

Une clause d’un contrat de place de marché en ligne prévoit que, pour que la place de marché en ligne exécute son obligation contractuelle de vérification de la conformité du bien vendu par un vendeur particulier à un consommateur, le bien est envoyé par le vendeur particulier à la place de marché en ligne, qui lui a adressé un bon d’envoi prépayé. Elle énonce ensuite que la place de marché en ligne n’est pas responsable en cas de perte ou détérioration du bien lors du transport.

Cette clause produit des effets entre la place de marché en ligne et un vendeur particulier. Puisqu’elle oblige un professionnel et un consommateur ayant conclu un contrat à distance consistant en l’utilisation de la place de marché en ligne et de ses services annexes, les règles des articles L. 221-1 et suivants du code de la consommation ont vocation à s’appliquer.

L’article L. 221-15 du code de la consommation dispose, en son alinéa 1^er, que « le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient exécutées par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. Toutefois, il peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit au consommateur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure ».

Dans la mesure où le transporteur est désigné par la place de marché en ligne lors de la fourniture au consommateur d’un bon d’envoi prépayé, le transporteur participe à l’exécution des obligations pesant sur le professionnel. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. civ. 1^re, 13 novembre 2008, n° 07-14856), ce prestataire ne peut pas être qualifié de tiers au sens de la disposition précitée (dans ce sens, Recommandation N° 20-01 Contrats de location de transports individuels en libre-service, n° 103).

Cette clause a donc pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité du fait des prestataires qui participent à l’exécution du contrat. Par application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation, elle est donc présumée irréfragablement abusive.

En ce qu’elle entre en contrariété avec l’article L. 221-15 du code de la consommation, la Commission recommande que soit supprimée dans les contrats habituellement proposés aux consommateurs la clause qui prévoit que la place de marché en ligne n’est pas responsable du fait des transporteurs qu’elle désigne pour l’exécution de ses obligations.

Par conséquent, la Commission des clauses abusives :

Sur la présentation des contrats :

Rappelle que les conditions générales de contracter des places de marché en ligne doivent être rendues accessibles aux consommateurs et aux non-professionnels de manière effective ;

Rappelle que les conditions générales de contracter des places de marché en ligne doivent être lisibles à l’écran comme sur papier après impression ;

Rappelle que les conditions générales de contracter des places de marché en ligne traduites en langue française doivent être claires et compréhensibles ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui ont pour effet ou pour objet de faire primer la version des conditions générales d’utilisation, écrite en langue étrangère, sur la traduction française de celle-ci ;

Rappelle que les conditions générales de contracter des places de marché en ligne doivent indiquer le champ d’application des clauses qu’elles contiennent à raison de la qualité des utilisateurs de la place de marché et du contrat qu’elles concernent ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que leur intitulé est susceptible de ne pas correspondre à leur contenu ;

Recommande que soient supprimées les clauses indiquant que le contrat auquel le consommateur ou le non-professionnel a accès pourra être complété par des stipulations présentes dans un autre contrat, sans indication supplémentaire ;

Rappelle que les conditions générales de contracter des places de marché en ligne ne doivent pas opérer des renvois successifs à d’autres documents ou clauses du contrat accessibles par des liens hypertextes ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui mentionnent ou renvoient à des dispositions légales ou réglementaires dont le contenu, ou les références et le contenu, est erroné ou n’a pas été mis à jour ;

Sur les clauses applicables à l’ensemble du contrat conclu avec la place de marché en ligne :

Rappelle que les conditions générales de contracter des places de marché en ligne doivent respecter les dispositions impératives issues de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et du règlement 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD) ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui élèvent au rang d’événement de force majeure une évolution technologique imprévisible du point de vue du professionnel, sans que ne soit mentionné son caractère irrésistible ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui organisent la survie du contrat, pour le tout, en dépit de la résiliation ou de la désinscription du consommateur ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui désignent un droit étranger en tant que loi applicable, sans réserver l’application des dispositions impératives de la loi française qui assurent une protection supplémentaire au consommateur ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui attribuent la compétence exclusive aux juridictions d’un pays autre que celui de la résidence du consommateur ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui dérogent aux règles impératives de compétence territoriale interne ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui imposent au consommateur ou au non-professionnel de recourir à un arbitrage ou à une médiation, à l’exclusion d’autres voies de recours dont un consommateur ou un non-professionnel pourrait se prévaloir ;

Recommande que soient supprimées les clauses prévoyant que, si les parties décident de recourir à un mode amiable de règlement des différends, le litige devra être tranché dans un délai moindre que les délais imposés par des dispositions impératives applicables au mode amiable de règlement des différends choisi ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas obligé d’utiliser des modes amiables de règlement des différends comme la médiation de la consommation ou qui excluent la possibilité de recourir à la médiation de la consommation, même lorsque le contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur ;

Sur les clauses portant sur l’utilisation de la place de marché en ligne :

Recommande que soient supprimées les clauses qui affirment que l’accès au service de mise en relation est gratuit alors que la conclusion de contrats par l’entremise de la place de marché en ligne est subordonnée à un traitement de données à caractère personnel qui n’est pas justifié par une obligation légale ou nécessaire à la bonne exécution du contrat ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui permettent au professionnel de suspendre, modifier, remplacer ou refuser discrétionnairement l’accès du consommateur au service ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que l’utilisateur est le seul responsable de la confidentialité des identifiant et mot de passe de son compte en ligne et/ou qui réputent effectuées par lui toutes les actions effectuées depuis son compte en ligne, sans réserver les cas dans lesquels le professionnel a manqué à son obligation de sécurité des données à caractère personnel traitées et/ou dans lesquels le consommateur ou le non-professionnel a été victime d’une fraude commise par un tiers ;

Recommande que soient supprimées les clauses par lesquelles le consommateur renonce à son recours contre le professionnel lorsqu’il a subi un préjudice du fait d’un autre utilisateur ou du fait de la plateforme elle-même ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que le service est fourni « en l’état », sans réserver les cas dans lesquels les dysfonctionnements sont dus à un manquement du professionnel à ses obligations ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que l’obligation du professionnel de permettre l’accès et le fonctionnement de son site internet est de moyens, en contrariété du droit applicable ;

Recommande que soient supprimées les clauses par lesquelles le professionnel entend, sous une forme quelconque, plafonner le montant de la réparation qu’il doit au consommateur ou limiter sa responsabilité à ses fautes graves.

Recommande que soient supprimées les clauses qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher que la responsabilité délictuelle du professionnel soit engagée ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas responsable en cas de dysfonctionnements, anomalies ou perturbations du service liées aux caractéristiques du réseau internet, sans réserver les cas dans lesquels ces dysfonctionnements seraient dus à un manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas responsable du dysfonctionnement ou de tout dommage causé au matériel de l’utilisateur en raison de l’utilisation des services qu’il fournit, sans réserver les cas dans lesquels ces dommages seraient dus à un manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas responsable en cas de dysfonctionnement de son site internet ou du service fourni par le biais de son site internet, ou en cas d’inaccessibilité de son site pour des raisons d’ordre technique ou des incidents techniques, sans réserver les cas dans lesquels ces dysfonctionnements seraient dus à un manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui ont pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel en cas de manquement à son obligation de sécurité des données qu’il traite ou qu’il stocke ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui écartent la responsabilité du professionnel du fait du contenu des liens hypertextes qu’il mentionne sur son site, sans distinguer qui est l’auteur du lien hypertexte et sans réserver les hypothèses dans lesquelles il est responsable de par la nature manifestement illicite du contenu pointé ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que le professionnel n’est pas responsable du fait des contenus publiés par les utilisateurs sur son site, sans réserver les cas dans lesquels sa responsabilité doit être engagée en sa qualité d’hébergeur de contenus et, le cas échéant, à raison du dispositif de modération qu’il a mis en place ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui dispensent le professionnel de mise en demeure lors de la résolution du contrat et avancent la résolution au jour de l’envoi de sa notification ;

Recommande que soient supprimées les clauses résolutoires qui accordent au professionnel une résolution de plein droit alors qu’une mise en demeure est exigée pour le consommateur ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que les enregistrements sur les serveurs du professionnel « feront foi » entre les parties ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient la possibilité pour la plateforme de céder discrétionnairement le contrat, sans réserver l’hypothèse dans laquelle cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur ;

Recommande que soient supprimées les clauses par lesquelles le consommateur renonce à demander, en sus du prix, les intérêts éventuellement produits par ce dernier lorsqu’il est immobilisé sur la plateforme ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que le professionnel deviendra propriétaire des sommes non-utilisées par le consommateur ou des biens non réclamés par le consommateur (vendeur ou acheteur), à l’expiration d’un certain délai ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que l’utilisateur d’une place de marché en ligne accorde à cette dernière une licence d’utilisation perpétuelle et irrévocable des contenus qu’il publie sur son site internet, en méconnaissance des dispositions légales applicables ;

Recommande que soit supprimée la clause qui prévoit que l’utilisateur renonce à ses droits moraux sur les contenus qu’il publie sur le site internet du professionnel, en méconnaissance des dispositions légales applicables ;

Sur les clauses portant sur le contrat conclu entre les utilisateurs de la place de marché en ligne par son entremise :

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que le contrat ne sera définitif qu’au moment de la confirmation de la commande par le professionnel alors que le consommateur est, pour sa part, définitivement engagé ;

Recommande que soit supprimée la clause qui prévoit que le vendeur peut annuler le contrat tant qu’il n’a pas envoyé le bien acquis à l’acheteur ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui prévoient que le contrat est conclu sous la condition résolutoire de la disponibilité des produits ;

Recommande que soit supprimée la clause qui prévoit que la conclusion du contrat électronique peut se réaliser en un seul clic ;

Recommande que soit supprimée la clause qui prévoit que le double clic équivaut à une signature électronique, sans précision supplémentaire ;

Recommande que soit supprimée la clause qui prévoit que le consommateur sera informé des restrictions de livraison « au cours de sa commande » ;

Recommande que soit supprimée la clause qui fait présumer le consentement des représentants légaux au contrat conclu par leur enfant mineur ;

Recommande que soit supprimée la clause qui subordonne la mise à l’écart du droit de rétractation d’un contrat de fourniture de contenus numériques à l’accomplissement de la seule formalité de l’accord préalable et exprès du consommateur au commencement d’exécution du contrat, à l’exclusion des autres formalités impératives prévues légalement ;

Recommande que soit supprimée la clause qui a pour objet d’ajouter de nouveaux cas d’exclusions du droit de rétractation aux exceptions légales prévues par l’article L. 221-28 du code de la consommation ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui ne permettent pas au consommateur de déterminer quel est le point de départ du délai de rétractation dont il peut se prévaloir ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui imposent le retour de la marchandise dans leur emballage d’origine et/ou qui interdisent aux consommateurs d’utiliser la marchandise, sans réserver les cas dans lesquels cette utilisation consiste en l’exercice par le consommateur de ses prérogatives attachées à son droit de rétractation ;

Recommande que soit supprimée la clause qui prévoit une décote forfaitaire de la valeur du bien acheté lors de l’exercice du droit de rétractation, indépendamment du comportement fautif du consommateur et de la dépréciation réelle de la valeur du bien concerné ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui, à la suite de l’exercice par le consommateur de son droit de rétractation, compte tenu de leur généralité, mettent à la charge de ce dernier les risques et périls de la restitution de la marchandise, et/ou réputent le consommateur responsable des détériorations de la marchandise survenues lors de sa restitution en raison du renversement de la charge de la preuve qu’elles produisent ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui ont pour objet d’exclure tout remboursement des frais de livraison en cas de rétractation partielle du consommateur en ce qu’elles le dissuadent d’exercer son droit de rétractation et en ce qu’elles sont contraires aux règles d’ordre public prévoyant le régime des restitutions en cas d’exercice de ce droit ;

Recommande que soit supprimée la clause qui n’autorise l’exercice du droit de rétractation par le consommateur que par une manifestation de volonté émise depuis son espace client en ligne sur le site internet du professionnel, à l’exclusion des autres moyens pourtant prévus par la loi ;

Recommande que soit supprimée la clause qui a pour objet d’écarter les effets du droit de rétractation sur les contrats accessoires du contrat principal ainsi anéanti, sans se limiter aux seuls cas légaux dans lesquels le droit de rétractation est écarté et, le cas échéant, sans en respecter le formalisme imposé ;

Recommande que soit supprimée la clause qui écarte le droit de rétractation lorsqu’une partie de la commande est indisponible, en méconnaissance de l’article L. 221-28 du code de la consommation qui prévoit une liste limitative d’exclusions du droit de rétractation ;

Recommande que soit supprimée la clause qui a pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de résilier ou de modifier unilatéralement le contrat valablement conclu au seul motif que la quantité ou le nombre de commandes dépasse l’usage « moyen » ou « normal » d’un consommateur ;

Recommande que soit supprimée la clause qui, en ce qu’elle permet au professionnel de conserver des sommes d’argent indues, prévoit que les frais de livraison ne seront pas remboursés si une partie de la commande est indisponible ;

Recommande que soit supprimée la clause qui écarte la garantie légale de conformité de la vente de biens consomptibles, sans réserver les cas dans lesquels les causes de la détérioration ou du dysfonctionnement du bien sont étrangères à son caractère consomptible ;

Recommande que soit supprimée la clause qui subordonne la validation des réserves émises par l’acheteur à la validation discrétionnaire du transporteur ;

Recommande que soit supprimée la clause qui permet à la plateforme de bloquer ou de refuser le paiement de façon discrétionnaire lorsque l’acheteur et le vendeur ont décidé d’utiliser le service de paiement intégré de la plateforme ;

Recommande que soit supprimée la clause qui prévoit que le professionnel peut conserver les coordonnées bancaires de l’utilisateur sans que le professionnel n’ait à recueillir le consentement exprès de ce dernier et quelle que soit la nature de la relation contractuelle unissant l’utilisateur à la place de marché en ligne ;

Recommande que soit supprimée la clause qui écarte la responsabilité du professionnel vendeur en cas d’avaries du bien acheté et de sa manipulation par l’acheteur, sans réserver les cas dans lesquels les avaries et défauts sont imputables au professionnel ;

Recommande que soit supprimée la clause qui écarte la responsabilité du professionnel vendeur en cas d’incompatibilité du bien vendu, sans réserver les cas dans lesquels cette incompatibilité lui est imputable ;

Recommande que soit supprimée la clause écartant la responsabilité du professionnel vendeur du fait de l’inexécution de son obligation de livraison par le transporteur ;

Recommande que soient supprimées les clauses qui écartent purement et simplement la responsabilité de la place de marché en ligne en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat conclu par son entremise ;

Recommande que soit supprimée la clause qui prévoit que la place de marché en ligne n’est pas responsable en cas de non-conformité du produit à la législation du lieu de résidence de l’acheteur, sans réserver les cas dans lesquels elle serait responsable en sa qualité d’hébergeur ;

Recommande que soit supprimée la clause qui prévoit que la place de marché en ligne n’est pas responsable du fait des transporteurs qu’elle désigne pour l’exécution de ses obligations.

Recommandation adoptée le 25 mai 2023 sur le rapport de M. Geoffray Brunaux, Professeur à l’Université de Reims Champagne-Ardenne, et de M. Mathias Latina, Professeur à l’Université Côte d’Azur.

Contrats de crédit à la consommation

25/05/2021

Recommandation n°21-01 publiée au BOCCRF du 17 mai 2021

La Commission des clauses abusives,

Vu le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et, notamment, son article 2.2, c) ;

Vu la directive 1993/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ;

Vu la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil ;

Vu la loi n°2010-737 du 1^er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation ;

Vu le code civil, notamment, ses articles 1196, 1225, 1346-1, 1356, 1366, 1721, 1722, 2004, 2346 et 2348 ;

Vu le code des assurances, notamment, son article L. 211-1 ;

Vu le code de la consommation , notamment, ses articles L. 211-1, L. 212-1 ; L. 216-2, L. 312-14, L. 312-18, L. 312-21, L. 312-25, L. 312-28, L. 312-39, L. 312-40, L. 312-44 à L. 312-56, L. 312-65, L. 312-70, L. 312-76, L. 312-77, L. 312-78 ; R. 212-2, 9°, R. 212-1, 3°, R. 212-1, 12°, R. 212-1, 6°, R. 212-1,7°, R. 212-2, 7°, R. 212-2, 10°, R. 212-1, 12°, R. 312-10, D. 312-16, D. 312-18 ;

Analysées les observations des représentants des professionnels concernés ;

L’importance majeure du crédit à la consommation dans la marche de l’économie n’est pas à souligner.

Le crédit à la consommation permet aux ménages de planifier leur besoin de financement, c’est-à-dire de financer des achats autrement qu’en prélevant sur leurs ressources propres.

Sur un plan macro-économique, il permet de lisser les fluctuations de la consommation, et donc de la conjoncture.

Cependant, le recours au crédit peut conduire à des situations de surendettement, lorsqu’il est mal ou excessivement utilisé, ou aggraver des difficultés nées d’un accident de la vie.

Afin d’harmoniser le marché européen du crédit à la consommation et de prévenir le surendettement des particuliers, cette activité est essentiellement encadrée par la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 et sur le plan national par la loi n°2010-737 du 1^er juillet 2010, dite loi LAGARDE.

Le crédit à la consommation donne lieu à un contentieux abondant et complexe, justifiant que son traitement soit confié à un juge spécialisé, le juge des contentieux de la protection.

La Commission des clauses abusives avait été conduite à examiner des clauses des contrats de crédit à la consommation, notamment à l’occasion de la recommandation 94-02, relative aux contrats porteurs des cartes de paiement assorties ou non d’un crédit, mais également à l’occasion de nombreux avis.

La loi Lagarde, transposant la directive 2008/48, a mis fin aux modèles-types de contrat imposés par la loi du 10 janvier1978 et a autorisé une plus grande liberté rédactionnelle des offres proposées par les établissements de crédit.

Il est apparu nécessaire d’établir une recommandation de synthèse et actualisée examinant ces contrats.

La présente recommandation a analysé des modèles de contrats de crédit renouvelables par fractions, de contrats de crédit amortissables, de contrats de crédit de locations avec option d’achat et de contrats de crédit accessoires à une vente. Elle a relevé des clauses communes à tous les contrats.

Les contrats collectés ont été exclusivement proposés par des établissements de crédits ou de banque.

Avant d’aborder ces différentes stipulations, la commission souhaite préciser deux points, l’un ayant trait à la présentation des contrats, l’autre à la clause stipulant une pénalité de 8% du capital dû en cas de déchéance du terme consécutive à des impayés.

La présentation des contrats :

L’article L. 211-1 alinéa 1^er du code de la consommation énonce que :

Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible.

L’article L.312-18 alinéa 1^er du même code prévoit que :

L’offre de contrat de crédit est établie sur support papier ou sur un autre support durable. Elle est fournie en autant d’exemplaires que de parties et, le cas échéant, à chacune des cautions.

L’article R. 312-10 du même code précise que :

Le contrat de crédit prévu à l’article L. 312-28 est rédigé en caractères dont la hauteur ne peut être inférieure à celle du corps huit.

Cependant, certains contrats restent imprimés avec des caractères dont la hauteur est inférieure au dit corps 8 et, de ce fait, contreviennent à ces textes, ainsi qu’à l’exigence de lisibilité.

La commission appelle les prêteurs professionnels au respect de cette norme d’impression.

La clause stipulant une pénalité de 8% du capital dû en cas de déchéance du terme consécutive à des impayés

L’article L.312-39 du code de la consommation dispose que :

« En cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur peut exiger le remboursement immédiat du capital restant dû, majoré des intérêts échus mais non payés. Jusqu’à la date du règlement effectif, les sommes restant dues produisent les intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt.

En outre, le prêteur peut demander à l’emprunteur défaillant une indemnité qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat et sans préjudice de l’application de l’article 1231-5 du code civil, est fixée suivant un barème déterminé par décret ».

L’article D.312-16 du même code précise que :

« Lorsque le prêteur exige le remboursement immédiat du capital restant dû en application de l’article L.312-39, il peut demander une indemnité égale à 8 % du capital restant dû à la date de la défaillance ».

La quasi-totalité des contrats de prêt prévoit que l’emprunteur sera tenu au paiement d’une indemnité représentant 8% du capital restant dû à la date de déchéance du terme, lorsque celle-ci résulte d’impayés lui étant imputables.

Ces clauses, en ce qu’elles sont contenues en ce montant maximal, sont licites. Cependant, l’article D.312-16 précité n’édicte pas un droit légal à pénalité de 8%. Il laisse à la discrétion des parties la stipulation d’une pénalité contractuelle dont seul le taux maximal est fixé. Les parties demeurent libres de déterminer un montant exprimé en pourcentage moindre que ce maximum.

Aussi, bien que l’indemnité de 8% soit autorisée par la loi, il ne s’agit pas pour autant d’une clause qui refléterait une disposition législative ou réglementaire et qui serait impérative.

Le constat est important puisque si ces deux conditions sont réunies, la stipulation sort du domaine d’application de la législation sur les clauses abusives en vertu de la jurisprudence de la CJUE selon laquelle « conformément à l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 93/13, les clauses contractuelles qui reflètent, notamment, des dispositions législatives ou réglementaires impératives, ne sont pas soumises aux dispositions de celle-ci. Cette exclusion du champ d’application de la directive 93/13 suppose ainsi, selon la jurisprudence de la Cour, la réunion de deux conditions. D’une part, la clause contractuelle doit refléter une disposition législative ou réglementaire et, d’autre part, cette disposition doit être impérative » (CJUE, 7 nov. 2019, Profi Credit Polska, aff. jointes C-419/18 et C-483/18, et CJUE, 9 juill. 2020, Banca Transilvania, aff. C-81/19).

Et, dans l’arrêt Banca Transilvania du 9 juillet 2020, la CJUE a précisé que « afin d’établir si les conditions de l’exclusion prévue à l’article 1^er, paragraphe 2, de la directive 93/13 sont remplies, la Cour a jugé qu’il incombe au juge national de vérifier si la clause contractuelle concernée reflète des dispositions du droit national s’appliquant de manière impérative entre les parties contractantes indépendamment de leur choix ou des dispositions de nature supplétive et dès lors applicables par défaut, c’est-à-dire en l’absence d’un arrangement différent entre les parties à cet égard (voir, en ce sens, arrêts du 21 mars 2013, RWE Vertrieb, C92/11, EU:C:2013:180, point 26 ; du 10 septembre 2014, Kušionová C34/13, EU:C:2014:2189, point 79 ; du 20 septembre 2017, Andriciuc e.a.^, C186/16, EU:C:2017:703, points 29 et 30, ainsi que du 3 mars 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, point 32) ».

Il n’est donc impératif ni de stipuler une pénalité ni que son montant atteigne le taux de 8% ; un pourcentage moindre peut être stipulé. Or, la CJUE a jugé que « n’est pas exclue du champ d’application de cette directive une clause contractuelle qui fixe le coût du crédit hors intérêts conformément au plafond prévu par une législation nationale relative au crédit à la consommation, lorsque cette législation prévoit que les coûts du crédit hors intérêts ne sont pas dus pour la partie dépassant ce plafond ou le montant total du crédit » (CJUE, 3 sept. 2020, Profi Credit Polska, aff. jointes C84/19, C222/19 et C252/19).

La clause fixant l’indemnité de 8 % constitue donc une clause pénale soumise à l’application de la législation sur les clauses abusives.

Or, l’article 4, 1 de la directive 1993/13, transposé à l’article L. 212-1, alinéa 2 du code de la consommation, prévoit que « Le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat ». L’examen de la disproportion doit donc s’opérer au regard de l’ensemble des stipulations du contrat.

Saisie par une juridiction tchèque la CJUE a rendu le 21 avril 2016 (CJUE, 21 avr. 2016, aff. C-377/14, Radlinger et Radlingerová), un arrêt ainsi rédigé :

Par ses cinquième et sixième questions qu’il convient de traiter ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les dispositions de la directive 93/13 doivent être interprétées en ce sens que, pour apprécier le caractère disproportionnellement élevé (…) du montant de l’indemnité imposée au consommateur qui n’exécute pas ses obligations, il convient d’évaluer l’effet cumulatif de toutes les clauses y relatives figurant dans le contrat concerné (…)

Il convient de répondre (…) que les dispositions de la directive 93/13 doivent être interprétées en ce sens que, pour apprécier le caractère disproportionnellement élevé du montant de l’indemnité imposée au consommateur qui n’exécute pas ses obligations, il convient d’évaluer l’effet cumulatif de toutes les clauses y relatives figurant dans le contrat concerné, indépendamment de la question de savoir si le créancier poursuit effectivement la pleine exécution de chacune d’entre elles, et que, le cas échéant, il incombe aux juridictions nationales, en vertu de l’article 6, paragraphe 1, de ladite directive, de tirer toutes les conséquences qui découlent de la constatation du caractère abusif de certaines clauses, en écartant chacune de celles ayant été reconnues comme abusives, afin de s’assurer que le consommateur n’est pas lié par celles-ci.

En présence d’une déchéance du terme consécutive à des impayés, le prêteur perçoit sur sa créance en remboursement des intérêts au taux conventionnel ordinaire, généralement supérieur au taux légal, ceux-ci étant au surplus capitalisés. Ces intérêts réparent le préjudice qu’il subit du fait du retard en remboursement.

Or, cette pénalité a également une finalité indemnitaire. Elle a vocation à réparer ce même dommage. Dans ces conditions d’une finalité partagée, il est légitime de s’interroger sur le cumul de ces clauses pénales et d’intérêt conventionnel.

Dans la décision Banco Santander (CJUE, 5e ch., 7 août 2018, aff. jtes C-96/16 et C-94/17, Banco Santander), une juridiction espagnole avait examiné les règles nationales applicables dans divers domaines du droit et avait cherché à déterminer le niveau du taux d’intérêts moratoires qui pourrait être raisonnablement accepté par un consommateur traité de façon loyale et équitable à l’issue d’une négociation individuelle, tout en veillant notamment à préserver la fonction de ces intérêts, qui serait en particulier de dissuader les retards de paiement et d’indemniser de manière proportionnée le créancier en cas de tels retards.

Saisie d’une question préjudicielle sur cette décision espagnole, la CJUE a dit pour droit qu’elle ne s’oppose pas à une jurisprudence nationale, telle que celle du Tribunal Supremo (Cour suprême, Espagne) en cause au principal, selon laquelle une clause non négociée d’un contrat de prêt conclu avec un consommateur fixant le taux des intérêts moratoires applicable est abusive, au motif qu’elle impose au consommateur en retard de paiement une indemnité d’un montant disproportionnellement élevé, dès lors que ce taux dépasse de plus de deux points de pourcentage celui des intérêts ordinaires prévu par ce contrat.

En conséquence, l’arrêt du 21 avril 2016 dans l’affaire Radlinger et Radlingerová doit conduire, pour apprécier le caractère disproportionné, à prendre en considération l’effet cumulatif du cours des intérêts conventionnels sur les sommes dues, prévu par la loi (y compris sur les intérêts échus, l’anatocisme), et l’application de la pénalité.

En droit français, le législateur et le pouvoir réglementaire, au travers des articles L.312-39 et D.312-16 du code de la consommation, ont érigé une norme maximale chiffrée (8% du capital dû) applicable à tous les contrats de crédit soumis à la loi LAGARDE, indistinctement, et notamment indifféremment du taux d’intérêt conventionnel.

La réglementation du code de la consommation, en ce qu’elle fixe une pénalité maximale sans égard au taux d’intérêts conventionnel, ne répond donc pas aux exigences de la directive 1993/13 telle qu’interprétée par la CJUE dans les décisions précitées.

Il n’appartient pas à la commission de déterminer un taux maximal de la pénalité cumulé avec les intérêts conventionnels et qui serait à ne pas dépasser.

Il ne lui appartient pas plus de définir une méthode d’appréciation du caractère disproportionné du cumul de ces clauses. Il revient au pouvoir réglementaire d’apprécier si une réforme des articles L.312-39 et D.312-16 du code de la consommation est nécessaire.

Aussi, dans le rapport annuel de l’année 2021, pour éviter que de telles clauses puissent être jugées le cas échéant comme abusives, il sera suggéré de modifier les articles L.312-39 alinéa 2 et D. 312-16 du code de la consommation afin que ces dispositions répondent aux exigences de la directive 1993/13 telle qu’interprétée par la CJUE dans les décisions précitées.

La présente recommandation aborde les clauses communes à tous les types de contrats de crédit , les clauses propres aux contrats de crédit renouvelables par fractions, aux contrats de crédit accessoires à une vente, aux contrats de locations avec option d’achat afin de faire ressortir l’existence de clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation.

À ce titre, le caractère abusif de clauses illicites s’apprécie conformément à l’analyse développée dans le rapport annuel d’activité de la Commission pour l’année 2018. Il est rappelé à cet égard qu’aux termes d’un arrêt prononcé le 14 mars 2014, dans l’affaire C 415/11, Aziz, la CJUE a notamment jugé que « la notion de «déséquilibre significatif» au détriment du consommateur doit être appréciée à travers une analyse des règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties, afin d’évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur. La CJUE juge donc que le déséquilibre significatif doit s’apprécier par comparaison avec les « règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties », c’est-à-dire par comparaison avec les règles supplétives. La CJUE a précisé que « l’existence d’un «déséquilibre significatif» ne requiert pas nécessairement que les coûts mis à la charge du consommateur par une clause contractuelle aient à l’égard de celui-ci une incidence économique significative au regard du montant de l’opération en cause, mais peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle ce consommateur, en tant que partie au contrat, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux- ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales » (CJUE 16 janv. 2014, aff. C-226/12, Constructora Principado).

La Commission des clauses abusives en a déduit que si une clause peut créer un déséquilibre significatif dès lors qu’elle place le consommateur dans une situation moins favorable que celle prévue par une règle supplétive, a fortiori une clause contrevenant à une norme légale ou réglementaire impérative le place dans une situation juridique encore moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur et crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, à son détriment.

Comme indiqué précédemment, la présente recommandation aborde successivement les clauses communes à tous les types de contrats de crédit (I), les clauses propres aux contrats de crédit renouvelables par fractions (II), les clauses propres aux contrats de crédit accessoires à une vente (III), les clauses propres aux contrats de locations avec option d’achat (IV) afin de faire ressortir l’existence de clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation.

I/ CLAUSES COMMUNES A TOUS LES TYPES DE CONTRATS DE CREDIT

1 – Clauses encadrant le droit de rétractation

1°) La majorité des contrats, rappelant que le consommateur peut exercer son droit de rétractation, précisent bien que, pour ce faire, il peut utiliser le bordereau détachable, joint au contrat de crédit. Cependant, certains contrats contiennent des stipulations qui ne réservent aucune alternative à l’utilisation du bordereau et, dès lors, peuvent laisser croire que l’exercice de ce droit de repentir est subordonné à une condition de forme. Les clauses de contrats de crédit énonçant que le consommateur, pour exercer son droit de rétractation, utilisera le bordereau détachable, sans réserver d’autres formes d’expression non ambiguës de sa décision, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives de l’article L. 312-21 du code de la consommation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elles sont donc abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’énoncer que le consommateur, pour exercer son droit de rétractation, utilisera le bordereau détachable, sans réserver d’autres formes d’expression non ambiguës de sa décision.

2 – Clauses relatives à la solidarité

a. Clauses relatives à la représentation entre co-obligés solidaires

2°) Les clauses qui stipulent ou qui se présentent de telle façon que la solidarité passive acceptée par les co-obligés induit une représentation mutuelle et irrévocable de ceux-ci dans le cours de l’exécution du contrat, sans limiter cette représentation aux seuls actes accomplis améliorant la situation de celui qui n’y a pas souscrit, ont pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur que la solidarité passive qu’il a souscrite induit un pouvoir de représentation mutuelle des co-obligés pour tout acte de gestion du crédit. Ainsi elles n’excluent pas les actes de gestion qui pourraient entraîner une perte de droit de l’emprunteur supposément représenté.

En outre, ces clauses laissent croire au consommateur qu’il ne dispose pas de la faculté prévue à l’article 2004 du code civil de révoquer le mandat quand bon lui semble. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de conférer à chaque emprunteur le pouvoir de représenter l’autre pour accomplir les actes ayant trait au fonctionnement du crédit ou à l’exécution du contrat sans rappeler la faculté discrétionnaire de chaque mandant de révoquer son mandat et sans limiter le mandat aux seuls actes qui n’aggravent pas la situation de l’emprunteur représenté.

b. Clauses relatives au droit d’informer un seul des co-obligés solidaires

3°) Les clauses qui confèrent au prêteur la faculté discrétionnaire de choisir celui des co-obligés auquel il entend s’adresser alors qu’il est tenu d’une obligation d’information à l’égard de chacun des deux ont donc pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif au détriment du consommateur. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de conférer au prêteur la faculté discrétionnaire de choisir celui des co-obligés auquel il entend s’adresser.

3 – Clauses relatives à la preuve

a. Clauses relatives à la force probante des écritures du prêteur

4°) Des clauses permettent au prêteur de prouver l’exécution de ses obligations en produisant ses propres écritures comptables sans offrir au consommateur la possibilité de rapporter une preuve contraire. En instaurant ainsi une présomption irréfragable au profit du professionnel, les clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention de l’article 1356 alinéa 2 du code civil, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celles prévues par le droit national. Elles sont donc abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de permettre au prêteur de prouver l’exécution de ses obligations en produisant ses propres écritures comptables sans offrir au consommateur la possibilité de rapporter une preuve contraire.

b. Clauses relatives à la preuve par appels téléphoniques enregistrés

5°) Des stipulations ne permettent qu’au seul professionnel d’opérer des enregistrements à des fins probatoires. Or, le consommateur pourrait aussi de son côté procéder à de tels enregistrements, sans pour autant être soumis aux contraintes du règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (dit RGPD), l’article 2.2, c) de ce Règlement excluant de son champ d’application le traitement de données à caractère personnel effectué « par une personne physique dans le cadre d’une activité strictement personnelle ou domestique ». Aussi, ces clauses créent un déséquilibre manifeste entre les parties quant aux moyens de preuve qu’ils peuvent recueillir.

Ce même déséquilibre se retrouve dans le fait que ce moyen de preuve ne peut porter que sur les demandes ou engagements souscrits par le consommateur, alors même que le prêteur a pu, lui-même, prendre des engagements dans la gestion du contrat, tel par exemple, un report d’échéance, dont son client pourrait arguer et dont la preuve pourrait être recherchée.

Les clauses qui autorisent le seul prêteur à opérer des enregistrements téléphoniques à des fins probatoires sans réserver la même faculté au consommateur, qui pourtant serait en droit de le faire, ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

En outre, les clauses accordant force probante à des enregistrements téléphoniques opérés et conservés par le professionnel, sans que le consommateur puisse y accéder et en tirer lui-même un élément de preuve des échanges intervenus ou des engagements pris par le prêteur, ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’autoriser le seul prêteur à opérer des enregistrements téléphoniques à des fins probatoires sans réserver la même faculté au consommateur, qui pourtant en a le droit.

Elle recommande également que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’accorder force probante à des enregistrements téléphoniques opérés et conservés par le professionnel, sans que le consommateur puisse y accéder et en tirer lui-même un élément de preuve des échanges intervenus ou des engagements pris par le prêteur.

c- Clauses interdisant tout autre élément de preuve que le contrat imprimé sur papier

6°) Des clauses interdisent toute autre preuve des accords formés que le contrat édité en papier. Ces clauses interdisant au consommateur de prouver l’existence d’un accord qui aurait modifié une ou plusieurs stipulations du contrat ont pour objet ou pour effet de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur. Elles privent ainsi le consommateur de prouver l’existence d’un accord qui aurait modifié une ou plusieurs stipulations du contrat par un écrit électronique, lequel a, selon l’article 1366 du code civil, la même force probante que l’écrit sur support papier, ou de se prévaloir des dispositions de l’article 1361 du code civil aux termes duquel lequel il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisions ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. Ces clauses ont pour objet ou pour effet de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur. Elles sont présumées abusives, en application des dispositions de l’article R. 212-2, 9° du code de la consommation.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’interdire toute autre preuve des accords formés que le contrat édité en papier.

d- Clauses présumant que le professionnel a recueilli et conservé les données enregistrées dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité

7°) Les clauses affirmant la fiabilité du mode de recueil et de conservation des ordres et opérations enregistrés électroniquement ou téléphoniquement mis en œuvre par le professionnel ont pour objet ou pour effet d’opérer une inversion de la charge de la preuve des conditions posées à l’article 1366 du code civil. Elles sont irréfragablement présumées abusives en application de l’article R 212-1, 12° du code de la consommation.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’affirmer la fiabilité du mode de recueil et de conservation par le professionnel des ordres et opérations enregistrés électroniquement ou téléphoniquement mis en œuvre par le professionnel.

4 – Clauses relatives à la reconnaissance par l’emprunteur du respect par le prêteur de ses obligations pré-contractuelles d’explications

8°) Les clauses-types de contrats pré-rédigées de façon abstraite et générale, par lesquelles le consommateur indique reconnaître la pleine et suffisante exécution des obligations pré-contractuelles d’explication incombant au prêteur aux termes de l’article L. 312-14 du code de la consommation, ont pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur que la preuve qu’il a reçu l’information personnalisée est ainsi rapportée alors qu’il ne peut s’agir que d’un simple indice devant être complété par le prêteur. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de faire reconnaître par le consommateur la pleine et suffisante exécution des obligations pré-contractuelles d’explications incombant au prêteur aux termes de l’article L. 312-14 du code de la consommation.

5 – Clauses de déchéance du terme et/ou de résiliation du contrat

a) Clauses entraînant l’exigibilité immédiate des capitaux restant dus pour des causes non fautives

a.1. Clauses relatives à l’invalidité

9°) Les clauses qui prévoient la résolution du contrat en raison d’un événement futur indépendant de la volonté de l’emprunteur – invalidité du consommateur – créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1225 du code civil. Il est donc démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir la résolution du contrat en raison de l’invalidité du consommateur.

a.2. Clauses relatives aux impayés intervenus dans l’exécution d’un autre contrat de crédit

10°) Les clauses qui, comme l’a relevé la Cour de cassation (Cass. civ. 1^ère, 27 nov. 2008, pourvoi n° 07-15.226, Bull. 2008, I, n° 275), prévoient la résolution du contrat en raison d’une défaillance de l’emprunteur extérieure à ce contrat exposent le consommateur, par une décision unilatérale de l’organisme prêteur, en dehors du mécanisme de la condition résolutoire, à une aggravation des conditions de remboursement et à une modification majeure de l’économie du contrat de prêt. Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1225 du code civil. Il est donc démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir la résolution du contrat en raison d’impayés intervenus dans l’exécution d’un autre contrat de crédit.

a.3. Clauses relatives aux garanties réelles et personnelles

11°) Les clauses qui prévoient la résolution du contrat en raison d’un événement futur indépendant de la volonté de l’emprunteur et survenant en cours d’exécution du contrat – perte de la garantie réelle ou diminution de sa valeur – créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1225 du code civil. Il est donc démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir la résolution du contrat en raison de la perte de la garantie réelle ou de la diminution de sa valeur.

a.4. Clauses relatives aux saisies ou cessions de rémunérations

12°) Les clauses qui prévoient la résolution du contrat en raison d’un événement futur indépendant de la volonté de l’emprunteur – en cas de saisie ou de cession de rémunérations – créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1225 du code civil. Il est donc démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir la résolution du contrat en cas de saisie ou de cession de rémunérations de l’emprunteur.

a.5. Clauses relatives au décès de l’emprunteur

13°) Les clauses qui prévoient la résolution du contrat en raison d’un événement futur indépendant de la volonté de l’emprunteur – en cas de décès de l’emprunteur – créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1225 du code civil. Il est donc démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir la résolution du contrat en cas de décès de l’emprunteur.

a.6. Clauses relatives à la liquidation judiciaire de la caution

14°) Les clauses qui prévoient la possibilité pour le prêteur de résilier le contrat avec déchéance du terme en raison d’un événement futur indépendant de la volonté de l’emprunteur – liquidation judiciaire de la caution – créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1225 du code civil. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir la possibilité pour le prêteur de résilier le contrat avec déchéance du terme dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire de la caution.

a.7. Clauses relatives aux fausses déclarations de la caution

15°) Les clauses qui prévoient la résolution du contrat en raison d’une faute commise par un tiers au contrat – fausses déclarations de la caution – créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1225 du code civil. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir la résolution du contrat en raison de fausses déclarations de la caution.

b) Clauses de résiliation du contrat entraînant l’exigibilité immédiate des capitaux restant dus et/ou de déchéance du terme en raison d’une faute imprécisément définie

16°) Les clauses qui prévoient la résolution du contrat en cas de comportement gravement fautif de l’emprunteur, en ce qu’elles ne précisent pas les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1225 du code civil. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir la résolution du contrat en cas de comportement gravement fautif de l’emprunteur.

c) Clauses relatives aux déclarations faites lors de la souscription du contrat d’assurance stipulé facultatif

17°) Les clauses stipulant une faculté pour le prêteur de se prévaloir de la déchéance du terme ou de la résiliation du contrat, rendant exigible l’entier capital emprunté et non remboursé, en présence d’une déclaration inexacte apportée lors de la formation du contrat d’assurance, lorsque la souscription de cette assurance est facultative, ont pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur une obligation supplémentaire non prévue et de créer ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Il est donc démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de permettre au prêteur de se prévaloir de la déchéance du terme ou de la résiliation du contrat en présence d’une déclaration inexacte apportée lors de la formation du contrat d’assurance, lorsque la souscription de cette assurance est facultative.

6 – Clauses stipulant une « indemnité» légale

18°) Les clauses mettant à la charge de l’emprunteur défaillant une pénalité contractuelle sous l’intitulé d’une « indemnité légale» alors qu’il s’agit d’une clause pénale, c’est-à-dire d’une stipulation contractuelle facultative, ont pour objet ou effet de laisser croire au consommateur qu’il ne peut demander en justice la réduction de son indemnité dans l’hypothèse où elle serait manifestement excessive et créent ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Il est donc démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de mettre à la charge de l’emprunteur défaillant une pénalité contractuelle sous l’intitulé d’une « indemnité légale».

II/ CLAUSES PROPRES AUX CONTRATS DE CREDIT RENOUVELABLES PAR FRACTIONS

1 – Clauses ayant trait à l’acceptation des modifications contractuelles

19°) Les clauses insérées dans des contrats par nature à durée déterminée et qui autorisent le professionnel à modifier les stipulations du contrat à tout moment, hors de tout consentement exprès et du seul fait du silence du consommateur, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives des articles L. 312-77 et L. 312-78 du code de la consommation, ont pour objet ou pour effet de placer le consommateur dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national.

Elles permettent en outre au prêteur de modifier unilatéralement toute autre clause du contrat que celle relative au taux d’intérêt variable, dont celles ayant trait aux caractéristiques du service à rendre. Elles sont donc irréfragablement présumées abusives, par application de l’article R. 212-1, 3° du code de la consommation.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées des contrats de crédit renouvelables par fractions les clauses ayant pour effet ou objet d’autoriser le professionnel à modifier les stipulations du contrat à tout moment hors de tout consentement exprès et du seul fait du silence du consommateur.

2 – Clauses ayant trait au respect des obligations du prêteur

20°) Les clauses stipulant que la preuve du respect par le prêteur de l’obligation d’information annuelle, prévue à l’article L. 312-65, alinéa 2 du code de la consommation, sera acquise dès lors que l’emprunteur ne l’aura pas avisé du défaut de réception de cette information, au surplus par lettre recommandée et dans un délai limité, ont pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. Elles sont irréfragablement présumées abusives, en application de l’article R. 212-1, 12° du code de la consommation.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir que la preuve du respect par le prêteur de l’obligation d’information annuelle, prévue à l’article L. 312-65, alinéa 2, du code de la consommation, sera acquise dès lors que l’emprunteur ne l’aura pas avisé du défaut de réception de cette information.

3 – Clauses ayant trait aux contrats intitulés « crédits en réserve »

21°) Des contrats, sous l’intitulé d’un « crédit renouvelable par fractions », ont en réalité pour objet la souscription d’emprunts distincts, remboursables selon les modalités d’un prêt personnel ou d’un crédit affecté avec chacun un taux d’intérêt spécifique dépendant notamment de la nature de cet emprunt ou de l’objet financé.

Ces modalités contractuelles ont pour objet ou pour effet de priver le consommateur de la faculté qu’il aurait eu, sur le fondement de l’article L. 312-25 du code de la consommation, de renoncer à chacun des emprunts.

Le cas échéant, elles ont aussi pour objet ou effet de priver le consommateur de la protection née du lien entre le crédit affecté et le contrat principal financé, découlant de l’application des articles L. 312-44 à L. 312-56 du code de la consommation, d’ordre public.

En tout cela, ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives des articles L. 312-25, L. 312-44 à L. 312-56 du code de la consommation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les modalités contractuelles qui, sous l’intitulé « crédit renouvelable par fractions », ont pour objet la souscription d’emprunts distincts, remboursables selon les modalités d’un prêt personnel ou d’un crédit affecté avec chacun un taux d’intérêt spécifique dépendant notamment de la nature de cet emprunt ou de l’objet financé.

4 – Clauses ajoutant une majoration de l’intérêt à la pénalité de 8%

22°) Des contrats prévoient la possibilité pour l’emprunteur d’opérer, à l’occasion du crédit renouvelable, des emprunts à des conditions particulières de taux -opérations dites spéciales.

Cependant, des clauses de ces mêmes contrats prévoient qu’en présence d’une défaillance de l’emprunteur, les sommes restant dues à ce titre ne bénéficieront plus des conditions particulières et produiront intérêt aux conditions de taux « habituelles ». Ces contrats stipulent, par ailleurs, en cas de défaillance du consommateur une pénalité à sa charge de 8% du capital restant dû.

Ces clauses, autorisant le prêteur à prétendre à la perception d’un intérêt d’un taux supérieur à celui négocié, en plus d’une indemnité égale à 8% du capital restant dû, ont pour objet ou pour effet de stipuler à la charge de l’emprunteur des pénalités qui, conjuguées, dépassent le plafond fixé à l’article D. 312-16 du code de la consommation.

Ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives de l’article D. 312-16 du code de la consommation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de permettre au prêteur de percevoir un intérêt de retard d’un taux supérieur à celui négocié, en plus d’une indemnité égale à 8% du capital restant dû.

5 – Clauses autorisant le prêteur à opérer des déblocages de fonds

23°) Les clauses de contrats de crédits renouvelables par fractions assortis d’une carte de paiement autorisant le prêteur à procéder à des déblocages de fonds pour couvrir le solde non autorisé du compte courant bancaire du consommateur, sans accord exprès préalable de celui-ci, à chaque déblocage, ou exprimé dans un délai raisonnable à réception de l’état actualisé dudit crédit, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives de l’article L. 312-70 du code de la consommation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses des contrats de crédits renouvelables par fractions assortis d’une carte de paiement ayant pour effet ou objet, d’autoriser le prêteur à procéder à des déblocages de fonds pour couvrir le solde non autorisé du compte courant bancaire de l’emprunteur.

6 – Clauses de suspension du droit d’utilisation d’un crédit

24°) Les clauses des contrats de crédit renouvelables par fractions autorisant le prêteur, hors l’hypothèse légale prévue à l’article L. 312-76 du code de la consommation d’une diminution de solvabilité, à suspendre unilatéralement le droit d’utilisation du consommateur ou à réduire le montant total des concours financiers disponibles au seul motif d’une utilisation abusive, sans que cette dernière notion ait été définie précisément, ont pour objet ou effet de créer au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Il est donc démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’autoriser le prêteur, hors l’hypothèse légale de diminution de solvabilité, à suspendre unilatéralement le droit d’utilisation du consommateur ou à réduire le montant total des concours financiers disponibles au motif d’une utilisation abusive.

III/ CLAUSES PROPRES AUX CONTRATS DE CREDITS ACCESSOIRES A UNE VENTE

1 – Clauses ayant trait au gage et à la réserve de propriété

a) Clauses cumulant un gage et une réserve de propriété

25°) Les clauses qui prévoient que le prêteur peut bénéficier d’une réserve de propriété et d’un gage sur le bien financé, sans préciser que ces garanties ne peuvent être que successives et sans imposer à ce professionnel d’informer l’emprunteur du passage d’une sûreté à l’autre, privent le consommateur de son droit de connaître l’évolution de la situation juridique du bien financé, ce qui est de nature à entraver l’exercice de son droit de propriété. Elles ont donc pour objet ou pour effet de créer au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’accorder au prêteur une réserve de propriété et un gage sur le bien financé sans prévoir l’information de l’emprunteur du passage d’une sûreté à l’autre.

b) Clauses ouvrant droit à restitution du bien financé hors d’une réserve de propriété

26°) Les clauses de contrats de crédit accessoires à une vente stipulant, en l’absence de réserve de propriété, qu’en cas de déchéance du terme le consommateur doit restituer le bien financé hors de l’exercice d’une voie d’exécution après obtention d’un titre exécutoire, trompent le consommateur quant à l’étendue de son droit de propriété et, ce faisant, créent au détriment de celui-ci un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir, en l’absence de réserve de propriété, qu’en cas de déchéance du terme, le consommateur doit restituer le bien financé hors de l’exercice d’une voie d’exécution après obtention d’un titre exécutoire.

c) Clauses de restitution du bien financé après déchéance du terme

27°) Les clauses stipulent, en cas de déchéance du terme, l’obligation pour le consommateur de restituer au prêteur le bien gagé sans prévoir la vente en justice dans les conditions de l’article 2346 du code civil ou l’évaluation de la valeur du bien dans les conditions prévues à l’article 2348, alinéa 2 du code civil. Ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives des articles 2346 et 2348, alinéa 2 du code civil, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de le placer dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elles sont donc abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’obliger, en cas de déchéance du terme, le consommateur à restituer au prêteur le bien gagé sans prévoir la vente en justice dans les conditions de l’article 2346 du code civil ou l’évaluation de la valeur du bien dans les conditions prévues à l’article 2348, alinéa 2 du code civil.

d) Clauses de réserve de propriété fondées sur l’application de l’article 1346-1 du code civil

28°) Les clauses stipulant, par le mécanisme de la subrogation, une réserve de propriété sur le bien financé au profit du prêteur, qui aurait payé le prix de vente, laissent indûment croire à l’emprunteur, pourtant devenu propriétaire du bien dès le paiement du prix au vendeur, que la sûreté réelle a été valablement transmise au prêteur, ce qui entrave l’exercice de son droit de propriété. Elles ont donc pour effet de créer un déséquilibre significatif à son détriment. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir, par le mécanisme de la subrogation, une réserve de propriété sur le bien financé au profit du prêteur, qui aurait payé le prix de vente.

e) Clauses de réserve de propriété et risque de perte de la chose

27°) Les clauses stipulant, en présence d’une réserve de propriété sur le bien dont l’acquisition a été financée par le prêt, que le consommateur supportera le risque de dégradation ou de perte dudit bien, sans exclure le cas fortuit ou la force majeure, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1196 alinéa 3 du code civil ; il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir, en présence d’une réserve de propriété sur le bien dont l’acquisition a été financée par le prêt, que le consommateur supportera le risque de dégradation ou de perte dudit bien sans exclure le cas fortuit ou la force majeure.

f) Clauses de réserve de propriété et prix de revente du bien

28°) Les clauses qui, comme l’a relevé la Cour de cassation (Avis de la Cour de cassation, 28 nov. 2016, n° 16-70.009, Bull. 2016, Avis n° 9), ne prévoient pas, en cas de volonté de revente par le prêteur du bien financé grevé d’une réserve de propriété, la possibilité pour l’emprunteur de présenter lui-même un acheteur faisant une offre d’achat, ont pour objet ou effet d’aggraver la situation financière du débiteur et de créer ainsi un déséquilibre significatif à son détriment ; il est donc démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’obliger l’emprunteur, en cas de défaillance de sa part, à restituer le véhicule à première demande du prêteur pour vendre le bien aux enchères sans prévoir la possibilité pour l’emprunteur de présenter lui-même un acheteur faisant une offre d’achat.

2 – Clauses imposant un remboursement anticipé du prêt en cas de revente du bien financé

29°) Les clauses de contrats de crédit, finançant l’acquisition d’un véhicule en dehors de tout gage ou réserve de propriété, par lesquelles l’emprunteur s’engage à rembourser immédiatement ledit prêt en cas de revente de ce bien, entravent le droit du consommateur de disposer librement d’un véhicule lui appartenant et ont pour objet ou pour effet de créer au détriment de celui-ci un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ; il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’obliger l’emprunteur à rembourser le crédit par anticipation en cas de revente du bien par l’emprunteur.

IV/ CLAUSES PROPRES AUX CONTRATS DE LOCATION AVEC OPTION D’ACHAT

1 – Clauses relatives à la livraison

a. Clauses relatives au délai de livraison

30°) Les clauses stipulant que le délai de livraison du bien loué est donné à titre indicatif, hors d’un cas où la loi l’autorise, sont présumées abusives, en application de l’article R. 212-2, 7° du code de la consommation. Les clauses interdisant au locataire de poursuivre le bailleur en réparation du dommage subi du fait d’un retard de livraison, sans réserver l’hypothèse d’un retard imputable au bailleur, ont pour objet ou pour effet de supprimer le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ; elles sont irréfragablement présumées abusives, en application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir une date indicative de livraison et d’interdire au locataire de poursuivre le bailleur en réparation du dommage subi du fait d’un retard de livraison qui lui serait imputable

b. Clauses réservant au bailleur le droit de résoudre le contrat en présence d’un retard de livraison

31°) Les clauses de contrats de location avec option d’achat prévoyant au profit du seul professionnel un droit de résolution du bail avec option d’achat en présence d’un retard du fournisseur dans la livraison du bien ont pour objet ou pour effet de laisser indûment croire au consommateur qu’il ne bénéficie pas lui-même d’un droit de résolution, par application de l’article L. 216-2 du code de la consommation ; elles créent en cela, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ; il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’accorder au seul bailleur le droit « d’annuler » (SIC) le contrat de location avec option d’achat en présence d’un retard du fournisseur dans la livraison du bien.

2. Clauses relatives à la non conformité ou au vice du bien loué

a. Clauses engageant le locataire à garantir le bailleur en cas de non conformité ou de vice du bien loué

32°) Les clauses par lesquelles le locataire s’engage, solidairement avec le fournisseur, à indemniser le bailleur de tout dommage, en cas de non-conformité, mauvais fonctionnement, défectuosité et plus généralement non-respect de l’un quelconque des termes de la commande passée ou des conditions d’achat du bailleur, ont pour objet ou pour effet de de priver le consommateur de tout recours contre le bailleur même dans l’hypothèse où le vice ou le défaut de conformité aurait pour origine en tout ou partie une faute de celui-ci ; ces clauses sont présumées abusives au sens de l’article R. 212-2, 10° du code de la consommation.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’engager le locataire, solidairement avec le fournisseur, à indemniser le bailleur de tout dommage, en cas de non-conformité, mauvais fonctionnement, défectuosité et plus généralement non-respect de l’un quelconque des termes de la commande passée ou des conditions d’achat du bailleur.

b. Clauses interdisant au consommateur d’engager une action en résolution de la vente

33°) Les clauses de contrat de location avec option d’achat qui interdisent au locataire à la fois de mettre le bailleur en cause en cas de vice du véhicule loué et d’exercer en son nom l’action en résolution de la vente, ont pour effet de priver le locataire de toute action résolutoire lorsque les vices ou défaut de la chose louée en empêchent l’usage ; elles sont irréfragablement abusives en application de l’article R. 212-1, 7° du code de la consommation.

Par ailleurs, en privant le locataire du droit d’exercer l’action indemnitaire prévue à l’article 1721 du Code civil, les clauses ont pour effet de placer le consommateur dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national ; il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’interdire au locataire de mettre le bailleur en cause en cas de vice du véhicule loué.

3 – Clauses obligeant le locataire à payer les loyers même en cas d’action à l’encontre du fournisseur

34°) Les clauses stipulant que le locataire est tenu du paiement des loyers, même quand il a saisi une juridiction en contestation sur l’exécution du contrat de vente du bien loué, ont pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur qu’il ne peut solliciter du juge, en application des dispositions de l’article L. 312-55 alinéa 1 du code de la consommation, une suspension de cette obligation ; elles créent en cela un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’imposer au locataire d’exécuter toutes ses obligations contractuelles pendant la durée de la procédure qui l’opposerait au fournisseur.

4 – Clauses ayant trait au versement par le locataire d’une indemnité en suite d’une résolution du contrat de vente

35°) Les clauses qui mettent à la charge du locataire une indemnité de résiliation du contrat de location avec option d’achat, en présence d’une résolution du contrat de vente formé entre le fournisseur du véhicule et le bailleur, consécutive à un vice caché affectant le véhicule, obligent le locataire à supporter une pénalité, hors de toute faute. Ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives de l’article L. 312-55 alinéa 1 du code de la consommation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de mettre à la charge du locataire une indemnité de résiliation du contrat de location avec option d’achat, en présence d’une résolution du contrat de vente formé entre le fournisseur du véhicule et le bailleur, consécutive à un vice caché affectant le véhicule.

5 – Clauses autorisant le bailleur à recevoir l’ensemble des dommages et intérêts dus au locataire par le vendeur

36°) Les clauses stipulant que l’ensemble des indemnités que le locataire recevra à la suite de son action contre le fournisseur seront versées au bailleur ont pour objet ou pour effet de priver le consommateur des indemnités réparant le dommage personnel qu’il peut avoir subi ; elles créent en cela un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Il est ainsi démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’imposer au locataire de renoncer à tout recours contre le bailleur du fait du véhicule et de déléguer à celui-ci toute indemnité que le locataire pourrait recevoir à la suite de son action contre le fournisseur.

6 – Clauses de transfert du risque de la perte ou de dégradation de la chose louée, même pour un cas fortuit ou de force majeure

37°) Les clauses stipulant qu’il appartient au locataire de supporter le risque de perte de la chose louée y compris lorsqu’elle résulte d’un cas fortuit ou de force majeure, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour effet de placer celui-ci dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives des articles 1196 alinéa 3 et 1722 du code civil. Elles sont donc abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de faire supporter au locataire le risque de perte de la chose louée quelle qu’en soit la cause même s’il s’agit d’un cas fortuit ou de force majeure.

7 – Clauses obligeant le locataire à assurer le risque d’événements climatiques, catastrophes naturelles ou relevant d’un cas de force majeure

38°) Des clauses stipulent qu’il appartient au locataire de souscrire dès la livraison du véhicule une assurance couvrant le risque d’événements climatiques et catastrophes naturelles ou de la force majeure. Elles ont pour objet ou pour effet de mettre à la charge du locataire le coût financier d’une police d’assurance couvrant un risque de perte devant être supporté par le bailleur. Elles créent en cela un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ; il est démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’exiger du locataire la souscription d’une assurance couvrant le risque d’événements climatiques et catastrophes naturelles ou de la force majeure.

8 – Clauses exclusives de responsabilité du bailleur en présence d’un défaut de jouissance du bien

39°) Des clauses interdisent au locataire de poursuivre le bailleur en réparation du dommage né d’un défaut de jouissance paisible du bien loué, sans réserver l’hypothèse d’une faute de ce loueur à l’origine de ce dommage. Elles ont pour objet ou pour effet de supprimer le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations. Elles sont irréfragablement présumées abusives, en application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

9 – Clauses ayant trait à la prise en charge par le locataire, en suite d’un sinistre partiel, du coût de réparation du bien, quelle que soit la cause

40°) Des clauses font supporter au locataire la charge de remettre en état le bien loué ayant subi un sinistre né d’un cas fortuit, de force majeure ou du fait d’un tiers, alors que cette charge incombe au professionnel. Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer le consommateur dans une situation moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1722 du code civil ; elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de faire supporter au locataire la charge de remettre en état le bien loué ayant subi un sinistre né d’un cas fortuit, de force majeure ou du fait d’un tiers.

10 – Clauses ayant trait au versement d’une indemnité à la suite d’un sinistre total quelle qu’en soit la cause ou d’un vol

41°) Des clauses stipulent qu’en cas de sinistre total, rendant le véhicule irréparable, ou qu’en cas de vol de ce bien, par suite d’un cas fortuit, le consommateur est redevable d’une indemnité de résiliation au bailleur ou des coûts de dépannage et de gardiennage. Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de le placer dans une situation moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1722 du code civil; elles sont abusives.

En outre, aucun loyer ne saurait être dû après la résiliation du contrat consécutive à la perte de la chose louée et les clauses imposant le paiement de telles sommes, même à titre d’acompte, ont pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur une obligation de paiement sans contrepartie ; elles créent en cela un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur.

Il est ainsi démontré que ces clauses sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet de prévoir que le consommateur sera, en cas de sinistre total, redevable au bailleur d’une indemnité de résiliation ou des coûts de dépannage et de gardiennage.

11 – Clauses ayant trait à la restitution immédiate du véhicule en cas de résiliation du contrat

42°) Des clauses imposent au preneur de restituer le véhicule loué immédiatement ou sans délai à compter de la résiliation prononcée par le bailleur. Ces clauses qui, comme l’a jugé la Cour de cassation (Cass. civ. 1^ère, 10 avr. 2013, n° 12-18.169), empêchent ainsi le consommateur de mettre en œuvre la faculté de présentation d’un acquéreur impérativement ouverte par l’article D. 312-18 du code de la consommation, ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; il est démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’imposer au preneur de restituer le véhicule loué immédiatement ou sans délai à compter de la résiliation prononcée par le bailleur.

12 – Clauses relatives au lieu de restitution du bien loué

43°) Des clauses stipulent qu’au terme de la location ou après sa résiliation, le bailleur peut unilatéralement désigner le lieu de restitution du bien loué alors que ce contrat met à la charge du consommateur les frais de cette opération. Ces clauses ont pour objet ou pour effet de faire dépendre du seul choix du bailleur le montant des sommes engagées à ce titre par le consommateur. Elles créent donc au détriment de celui-ci un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Il est démontré qu’elles sont abusives.

La Commission des clauses abusives recommande par conséquent que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet d’imposer au locataire de restituer le véhicule au lieu désigné unilatéralement par le bailleur tout en mettant à la charge du consommateur les frais de cette opération.

PAR CONSEQUENT, LA COMMISSION DES CLAUSES ABUSIVES recommande que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet :

1°) d’énoncer que le consommateur, pour exercer son droit de rétractation, utilisera le bordereau détachable, sans réserver d’autres formes d’expression non ambiguës de sa décision;

2°) de conférer à chaque emprunteur le pouvoir de représenter l’autre pour accomplir les actes ayant trait au fonctionnement du crédit ou à l’exécution du contrat sans rappeler la faculté discrétionnaire de chaque mandant de révoquer son mandat et sans limiter le mandat aux seuls actes qui n’aggravent pas la situation de l’emprunteur représenté ;

3°) de conférer au prêteur la faculté discrétionnaire de choisir celui des co-obligés auquel il entend s’adresser ;

4°) de permettre au prêteur de prouver l’exécution de ses obligations en produisant ses propres écritures comptables sans offrir au consommateur la possibilité de rapporter une preuve contraire ;

5°) d’autoriser le seul prêteur à opérer des enregistrements téléphoniques à des fins probatoires sans réserver la même faculté au consommateur, qui pourtant en a le droit et les clauses ayant pour effet ou objet d’accorder force probante à des enregistrements téléphoniques opérés et conservés par le professionnel, sans que le consommateur puisse y accéder et en tirer lui-même un élément de preuve des échanges intervenus ou des engagements pris par le prêteur ;

6°) d’interdire toute autre preuve des accords formés que le contrat édité en papier ;

7°) d’affirmer la fiabilité du mode de recueil et de conservation par le professionnel des ordres et opérations enregistrés électroniquement ou téléphoniquement mis en œuvre par le professionnel ;

8°) de faire reconnaître par le consommateur la pleine et suffisante exécution des obligations pré-contractuelles d’explications incombant au prêteur aux termes de l’article L. 312-14 du code de la consommation ;

9°) de prévoir la résolution du contrat en raison de l’invalidité du consommateur ;

10°) de prévoir la résolution du contrat en raison d’impayés intervenus dans l’exécution d’un autre contrat de crédit ;

11°) de prévoir la résolution du contrat en raison de la perte de la garantie réelle ou de la diminution de sa valeur ;

12°) de prévoir la résolution du contrat en cas de saisie ou de cession de rémunérations de l’emprunteur ;

13°) de prévoir la résolution du contrat en cas de décès de l’emprunteur ;

14°) de prévoir la possibilité pour le prêteur de résilier le contrat avec déchéance du terme dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire de la caution ;

15°) de prévoir la résolution du contrat en raison de fausses déclarations de la caution ;

16°) de prévoir la résolution du contrat en cas de comportement gravement fautif de l’emprunteur ;

17°) de permettre au prêteur de se prévaloir de la déchéance du terme ou de la résiliation du contrat en présence d’une déclaration inexacte apportée lors de la formation du contrat d’assurance, lorsque la souscription de cette assurance est facultative ;

18°) de mettre à la charge de l’emprunteur défaillant une pénalité contractuelle sous l’intitulé d’une « indemnité légale» ;

19°) d’autoriser le professionnel à modifier les stipulations du contrat à tout moment hors de tout consentement exprès et du seul fait du silence du consommateur ;

20°) de prévoir que la preuve du respect par le prêteur de l’obligation d’information annuelle, prévue à l’article L. 312-65, alinéa 2, du code de la consommation, sera acquise dès lors que l’emprunteur ne l’aura pas avisé du défaut de réception de cette information ;

21°) les modalités contractuelles qui, sous l’intitulé « crédit renouvelable par fractions », ont pour objet la souscription d’emprunts distincts, remboursables selon les modalités d’un prêt personnel ou d’un crédit affecté avec chacun un taux d’intérêt spécifique dépendant notamment de la nature de cet emprunt ou de l’objet financé ;

22°) de permettre au prêteur de percevoir un intérêt de retard d’un taux supérieur à celui négocié, en plus d’une indemnité égale à 8% du capital restant dû ;

23°) des contrats de crédits renouvelables par fractions assortis d’une carte de paiement ayant pour effet ou objet, d’autoriser le prêteur à procéder à des déblocages de fonds pour couvrir le solde non autorisé du compte courant bancaire de l’emprunteur ;

24°) d’autoriser le prêteur, hors l’hypothèse légale de diminution de solvabilité, à suspendre unilatéralement le droit d’utilisation du consommateur ou à réduire le montant total des concours financiers disponibles au motif d’une utilisation abusive ;

25°) d’accorder au prêteur une réserve de propriété et un gage sur le bien financé sans prévoir l’information de l’emprunteur du passage d’une sûreté à l’autre ;

26°) de prévoir, en l’absence de réserve de propriété, qu’en cas de déchéance du terme, le consommateur doit restituer le bien financé hors de l’exercice d’une voie d’exécution après obtention d’un titre exécutoire ;

27°) d’obliger, en cas de déchéance du terme, le consommateur à restituer au prêteur le bien gagé sans prévoir la vente en justice dans les conditions de l’article 2346 du code civil ou l’évaluation de la valeur du bien dans les conditions prévues à l’article 2348, alinéa 2 du code civil ;

28°) de prévoir, par le mécanisme de la subrogation, une réserve de propriété sur le bien financé au profit du prêteur, qui aurait payé le prix de vente;

29°) de prévoir, en présence d’une réserve de propriété sur le bien dont l’acquisition a été financée par le prêt, que le consommateur supportera le risque de dégradation ou de perte dudit bien sans exclure le cas fortuit ou la force majeure ;

30°) d’obliger l’emprunteur, en cas de défaillance de sa part, à restituer le véhicule à première demande du prêteur pour vendre le bien aux enchères sans prévoir la possibilité pour l’emprunteur de présenter lui-même un acheteur faisant une offre d’achat :

31°) d’obliger l’emprunteur à rembourser le crédit par anticipation en cas de revente du bien par l’emprunteur ;

32°) de prévoir une date indicative de livraison et d’interdire au locataire de poursuivre le bailleur en réparation du dommage subi du fait d’un retard de livraison qui lui serait imputable ;

33°) d’accorder au seul bailleur le droit « d’annuler » (SIC) le contrat de location avec option d’achat en présence d’un retard du fournisseur dans la livraison du bien ;

34°) d’engager le locataire, solidairement avec le fournisseur, à indemniser le bailleur de tout dommage, en cas de non-conformité, mauvais fonctionnement, défectuosité et plus généralement non-respect de l’un quelconque des termes de la commande passée ou des conditions d’achat du bailleur ;

35°) d’interdire au locataire de mettre le bailleur en cause en cas de vice du véhicule loué ;

36°) d’imposer au locataire d’exécuter toutes ses obligations contractuelles pendant la durée de la procédure qui l’opposerait au fournisseur ;

37°) de mettre à la charge du locataire une indemnité de résiliation du contrat de location avec option d’achat, en présence d’une résolution du contrat de vente formé entre le fournisseur du véhicule et le bailleur, consécutive à un vice caché affectant le véhicule ;

38°) d’imposer au locataire de renoncer à tout recours contre le bailleur du fait du véhicule et de déléguer à celui-ci toute indemnité que le locataire pourrait recevoir à la suite de son action contre le fournisseur ;

39°) de faire supporter au locataire le risque de perte de la chose louée quelle qu’en soit la cause même s’il s’agit d’un cas fortuit ou de force majeure ;

40°) d’exiger du locataire la souscription d’une assurance couvrant le risque d’événements climatiques et catastrophes naturelles ou de la force majeure ;

41°) d’imposer au locataire de renoncer à tout recours contre le bailleur du fait du véhicule ;

42°) de faire supporter au locataire la charge de remettre en état le bien loué ayant subi un sinistre né d’un cas fortuit, de force majeure ou du fait d’un tiers ;

43°) de prévoir que le consommateur sera, en cas de sinistre total, redevable au bailleur d’une indemnité de résiliation ou des coûts de dépannage et de gardiennage ;

44°) d’imposer au preneur de restituer le véhicule loué immédiatement ou sans délai à compter de la résiliation prononcée par le bailleur ;

45°) d’imposer au locataire de restituer le véhicule au lieu désigné unilatéralement par le bailleur tout en mettant à la charge du consommateur les frais de cette opération.

Recommandation adoptée le 10 mai 2021 sur le rapport de M. Etienne Rigal, vice-président chargé du contentieux de la protection au tribunal judiciaire de Villefranche-sur-Saône, vice-président de la Commission des clauses abusives et de Mme Natacha Sauphanor-Brouillaud, professeur à l’université de Paris-Saclay (Versailles St-Quentin), co-directrice de la Chaire droit de la consommation de CY Cergy Paris Université, membre (personnalité qualifiée) de la Commission des clauses abusives.

>Télécharger la recommandation crédit n°21-01 en pdf

Contrats de location de transports individuels en libre-service

30/09/2020

Publiée au bulletin officiel de la Consommation, de la Concurrence, de la Répression des fraudes n°9 du 28 septembre 2020

Vu le code de la consommation et, notamment, ses articles L. 111-5, L. 121-21, L. 211-1, L. 212-1, L. 218-1, L. 221-25, L. 221-15, L. 221-28, R. 212-1, R. 212-2 et R. 631-3 ;

Vu le code civil et, notamment, ses articles 1184, 1211, 1218, 1221, 1225, 1230, 1231-5, 1231-6, 1240, 1242, 1353, 1356, 1709, 1721, 1755 et 2061 ;

Vu le code des assurances et, notamment, ses articles L. 211-1, R. 211-10 et R. 211-11 ;

Vu le code de procédure civile et, notamment, ses articles 46, 48, 54, 696, 700 et 1448 ;

Vu le code de la propriété intellectuelle et, notamment, ses articles L. 121-1, L. 131-1, L. 131-3 et L. 131-5 ;

Vu la Loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française et, notamment son article 2

Analysées les observations des représentants des professionnels concernés ;

Depuis 1974, date d’apparition des premières bicyclettes en libre-service sur la commune de la Rochelle, la mobilité – qui peut être définie comme l’ensemble des déplacements, liés au travail, aux loisirs et/ou aux achats, qu’un individu va réaliser quotidiennement – est au cœur des réflexions des pouvoirs publics.

Au regard de la prise de conscience par la société française des enjeux environnementaux, la mobilité doit pouvoir répondre notamment à six grandes thématiques :

Une mobilité plus propre ;
Une mobilité plus connectée ;
Une mobilité plus solidaire ;
Une modalité plus inter modulable ;
Une mobilité plus sûre ;
Une mobilité plus soutenable.

L’apparition de nouveau acteurs économiques proposant la mise à disposition aux consommateurs de bicyclettes, trottinettes et véhicules terrestres à moteur (VTM) électrique ou thermique en libre-service dans un environnement urbain a conduit les pouvoirs publics, à la suite des « Assises de la mobilité » à adopter la loi d’orientation des mobilités (Loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019).

Le développement de l’activité d’autopartage – définie à l’article L. 1231-14, alinéa 1, du code des transports comme : « la mise en commun d’un véhicule ou d’une flotte de véhicules de transport terrestre à moteur au profit d’utilisateurs abonnés ou habilités par l’organisme ou la personne gestionnaire des véhicules. Chaque abonné ou utilisateur habilité peut accéder à un véhicule sans conducteur pour le trajet de son choix et pour une durée limitée » – est à ce titre préconisé par les pouvoirs publics.

Les deux principaux types de contrats de location en libre-service de moyens de transports individuels étudiés dans la présente recommandation sont les suivants :

Ceux pour lesquels les VTM, bicyclettes et trottinettes sont rattachés à une station (contrats dits « location en boucle »). L’opération de location peut avoir lieu avec ou sans réservation ;
Ceux pour lesquels les VTM, bicyclettes et trottinettes peuvent être pris et déposés à n’importe quel endroit sur l’espace public dans un cercle géographique déterminé. Il s’agit des contrats dits « sans-station ».

Il peut s’agir de contrats de location de durée courte (location occasionnelle) ou longue (abonnement annuel ou à durée indéterminée).

À ce titre, ces contrats sont considérés comme des contrats de louage de chose définis à l’article 1709 du code civil comme « Le contrat par lequel une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer. ».

Par ailleurs, toujours en ce qui concerne les contrats de location en station, pour une facilité d’utilisation des services, les cartes de transports urbains peuvent permettre d’actionner à tout moment la location de moyens de transports individuels principalement pour des bicyclettes.

Il est également important de préciser que les modalités de souscription d’accès à ces services de location se réalisent principalement à distance à travers les sites Internet des opérateurs ou via les applications disponibles sur les matériels informatiques ou téléphoniques du consommateur.

L’examen des contrats de locations de moyens de transports individuels en libre-service a fait ressortir l’existence de clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. À ce titre, le caractère abusif de clauses illicites à un texte donné s’apprécie conformément à l’analyse développée dans le rapport annuel d’activité de la Commission pour l’année 2018 (cf. PP 6-7)

1 – Présentation des contrats

1) Des clauses d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, à travers un mélange de l’emploi de plusieurs langues ou d’une construction syntaxique incompréhensible pour le consommateur, ne répondent pas aux exigences de la rédaction claire et compréhensible posées par le code de la consommation en son article L. 211-1, 1er alinéa. En outre, des clauses qui, pour présenter et décrire la nature et l’étendue des services, utilisent une autre langue que la langue française contreviennent aux dispositions du premier alinéa de l’article 2 de la loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française.

2) Les conditions générales d’utilisation de quelques contrats de location de moyens de transports en libre-service sont difficilement lisibles à l’écran comme sur papier après impression en raison de la charte graphique et de la taille de police de caractères. Ce procédé, en ne permettant pas un accès effectif au contenu du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur.

3) Les conditions générales d’utilisation de quelques contrats de location de moyens de transports en libre-service contiennent des clauses dans lesquelles figure un lien hypertexte qui permet de prendre connaissance d’éléments d’information accessoires au contrat principal de location sans qu’il soit possible de s’assurer que ce lien répond aux exigences du support durable au sens de l’article L. 221-1, 3° du code de la consommation.

4) En matière de réglementation informatique et libertés, la Commission Nationale de L’informatique et des Libertés (CNIL) a pour principale mission de veiller à la protection des données personnelles contenues dans les fichiers et traitements informatiques ou papiers, aussi bien publics que privés.

La Commission des clauses abusives n’a pas, en principe, pour mission de veiller au respect, par les professionnels, des obligations qui s’imposent à eux en vertu de la loi de n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ou au Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD), une telle mission relevant des attributions de la CNIL. Toutefois, il revient à la Commission des clauses abusives de recommander la suppression des clauses qui, en ayant pour effet de dispenser le professionnel de ses obligations de recueil du consentement du consommateur ou d’information de celui-ci sur le traitement de ses données à caractère personnel prévues aux articles 4, 5, 7, 13, 14 et 15 du RGPD, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur de ce dernier.

À ce titre, la Commission constate que de nombreuses clauses relatives à l’utilisation des données à caractère personnel ne sont pas conformes aux exigences résultant des articles 13 et 14 du RGPD en ce que le consommateur ne reçoit pas l’exhaustivité des informations prévues par ces textes. Or, l’application de ces dispositions revêt un caractère obligatoire.

2 – Formation du contrat

Clauses relatives à la définition de l’acte de formation du contrat

5) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit qu’en sélectionnant l’une des offres proposées par le professionnel, le consommateur est engagé, tandis que le professionnel dispose de la faculté discrétionnaire et unilatérale de mettre fin au contrat. Cette clause est présumée abusive au sens de l’article R. 212-2, 1° du code de la consommation

Clauses relatives à l’acceptation des conditions générales d’utilisation des services

6) Des clauses de certains contrats de location de moyens de transport en libre-service font présumer de manière irréfragable, du simple fait d’une utilisation du service, l’adhésion du consommateur à des clauses qui ont pu ne pas figurer dans l’écrit qu’il a accepté ou qui ont pu être reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence et dont il n’a pas eu connaissance avant la conclusion du contrat de location. Ces clauses sont irréfragablement présumées abusives en application de l’article R. 212-1, 1° du code de la consommation.

7) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service ne permet pas au consommateur de déterminer quand le contrat est définitivement conclu dans la mesure où, pour conclure ledit contrat, le consommateur doit verser un acompte alors même qu’il n’en connait pas le montant.

Cette clause, illicite en ce qu’elle est stipulée en contravention des dispositions impératives de l’article L. 211-1, 1er alinéa, du code de la consommation, crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. La clause est abusive.

8) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, en raison de sa formulation incompréhensible, ne permet pas de démontrer que le consommateur a eu accès aux conditions générales de location et fait donc présumer qu’il y a accédé.

Par ailleurs, la clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service permet au professionnel d’activer l’abonnement du consommateur qui utilise une carte partenaire via l’envoi par mail ou courrier des conditions générales d’abonnement et d’utilisation (CGAU). Cette clause ne permet pas de s’assurer qu’au moment de la souscription de l’accès au service, le consommateur a eu accès aux dites CGAU et, dès lors, qu’il a pu mesurer pleinement la portée de ses engagements.

Ces clauses sont irréfragablement présumées abusives en application de l’article R.212-1, 1° du code de la consommation.

Clauses relatives à la fixation de la date de début d’exécution du contrat

9) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service ne permet pas de connaitre la date précise à laquelle débute l’abonnement dans la mesure où il n’est pas indiqué quelle date retenir pour l’expédition de la carte sur laquelle l’abonnement est adossé (date indiquée sur le courrier du professionnel ou date du cachet de la poste).

Par ailleurs, une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service ne permet pas au consommateur de déterminer la date effective de début de validité de son abonnement dans la mesure où cette date s’entend « sous réserve de la validité de la caution ». Or, cette condition n’est nullement définie par le professionnel qui, par ailleurs, emploie improprement le terme de « caution » au lieu de « dépôt de garantie ».

Dès lors, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont abusives.

Clauses relatives à la fourniture d’éléments d’information

10) La lecture combinée de deux clauses d’un même contrat de location de moyens de transport en libre-service permet au seul professionnel, à travers l’emploi de l’adverbe « notamment », de considérer comme insuffisantes des pièces fournies par le consommateur de nature à entraîner la résiliation du contrat. De telles clauses, qui confèrent au professionnel un pouvoir discrétionnaire, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont dès lors abusives

Clauses relatives au droit de rétractation en cas de conclusion à distance du contrat de location

11) L’article L. 221-28 du code de la consommation dispose :

« Le droit de rétractation ne peut être exercé pour les contrats :

1° De fourniture de services pleinement exécutés avant la fin du délai de rétractation et dont l’exécution a commencé après accord préalable exprès du consommateur et renoncement exprès à son droit de rétractation ;

2° De fourniture de biens ou de services dont le prix dépend de fluctuations sur le marché financier échappant au contrôle du professionnel et susceptibles de se produire pendant le délai de rétractation ;

3° De fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés ;

4° De fourniture de biens susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement ;

5° De fourniture de biens qui ont été descellés par le consommateur après la livraison et qui ne peuvent être renvoyés pour des raisons d’hygiène ou de protection de la santé ;

6° De fourniture de biens qui, après avoir été livrés et de par leur nature, sont mélangés de manière indissociable avec d’autres articles ;

7° De fourniture de boissons alcoolisées dont la livraison est différée au-delà de trente jours et dont la valeur convenue à la conclusion du contrat dépend de fluctuations sur le marché échappant au contrôle du professionnel ;

8° De travaux d’entretien ou de réparation à réaliser en urgence au domicile du consommateur et expressément sollicités par lui, dans la limite des pièces de rechange et travaux strictement nécessaires pour répondre à l’urgence ;

9° De fourniture d’enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu’ils ont été descellés par le consommateur après la livraison ;

10° De fourniture d’un journal, d’un périodique ou d’un magazine, sauf pour les contrats d’abonnement à ces publications ;

11° Conclus lors d’une enchère publique ;

12° De prestations de services d’hébergement, autres que d’hébergement résidentiel, de services de transport de biens, de locations de voitures, de restauration ou d’activités de loisirs qui doivent être fournis à une date ou à une période déterminée ;

13° De fourniture d’un contenu numérique non fourni sur un support matériel dont l’exécution a commencé après accord préalable exprès du consommateur et renoncement exprès à son droit de rétractation. ».

Le code de la consommation prévoit que le consommateur dispose d’un droit de rétractation pendant un délai de 14 jours (cf. article L. 221-18) à compter de la conclusion du contrat, c’est-à-dire, dans ce type de contrat, dans les 14 jours qui suivent la souscription du service. Le code de la consommation dresse une liste exhaustive des exceptions à l’exercice du droit de rétractation (cf. article L. 221-28). Pour les contrats de transport, seuls les contrats de location de voiture sont exclus de la liste susvisée.

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, autre qu’un contrat de location de voiture, prévoit que le consommateur ne dispose pas d’un droit de rétractation.

Cette clause, illicite en ce qu’elle est stipulée en contravention des dispositions impératives de l’article L. 221-28 du code de la consommation, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. La clause est abusive.

12) L’article L. 221-25 du code de la consommation édicte :

« Si le consommateur souhaite que l’exécution d’une prestation de services ou d’un contrat mentionné au premier alinéa de l’article L. 221-4 commence avant la fin du délai de rétractation mentionné à l’article L. 221-18, le professionnel recueille sa demande expresse par tout moyen pour les contrats conclus à distance et sur papier ou sur support durable pour les contrats conclus hors établissement.

Le consommateur qui a exercé son droit de rétractation d’un contrat de prestation de services ou d’un contrat mentionné au premier alinéa de l’article L. 221-4 dont l’exécution a commencé, à sa demande expresse, avant la fin du délai de rétractation verse au professionnel un montant

correspondant au service fourni jusqu’à la communication de sa décision de se rétracter ; ce montant est proportionné au prix total de la prestation convenue dans le contrat. Si le prix total est excessif, le montant approprié est calculé sur la base de la valeur marchande de ce qui a été fourni.

Aucune somme n’est due par le consommateur ayant exercé son droit de rétractation si sa demande expresse n’a pas été recueillie en application du premier alinéa ou si le professionnel n’a pas respecté l’obligation d’information prévue au 4° de l’article L. 221-5. ».

Il résulte des articles L. 221-25 et L. 221-28 du code de la consommation que :

la seule demande d’exécution de la prestation de service par le consommateur n’emporte pas renonciation par celui-ci de son droit de rétractation,
l’exécution partielle du contrat ne prive pas le consommateur d’exercer son droit de rétractation,
le consommateur ne peut renoncer par avance à son droit de rétractation.

Par conséquent, des clauses de contrats de location de moyens de transport en libre-service qui privent le consommateur de son droit de rétractation, soit en cas d’exécution partielle, soit en cas d’exécution totale, sans qu’il ait expressément renoncé à ce droit au moment où il a demandé l’exécution, sont contraires à ces deux textes d’ordre public.

Ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives des articles L. 221-15 et L. 221-28 du code de la consommation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Ces clauses sont abusives.

13) Une clause d’un contrat de location d’un moyen de transport en libre-service conclu à distance, permet, en cas d’exercice du droit de rétractation par le consommateur, pour une prestation dont l’exécution a commencé à sa demande expresse avant la fin du délai de rétractation, la facturation totale de l’abonnement en contravention avec l’article L. 221-25, alinéas 2 et 3. Cet article prévoit en effet un montant de facturation au prorata d’utilisation lorsque le consommateur a demandé expressément l’exécution de la prestation de service.

Cette clause, illicite en ce qu’elle est stipulée en contravention des dispositions impératives de l’article L. 221-25, alinéas 2 et 3 du code la consommation, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elle a pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. La clause est abusive.

3 – Contenu du contrat

Clauses relatives aux modalités d’utilisation des services de location

14) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit que le service de location n’est accessible que via une application électronique fonctionnant sous une version d’un système d’exploitation compatible sans préciser une version minimale quelconque. Cette clause stipulée en méconnaissance des dispositions de l’article L. 111-1, 5° du code de la consommation ne permet pas au consommateur de s’assurer lors de la conclusion du contrat que son terminal mobile permettra l’utilisation de l’application du professionnel.

Ce même contrat permet à un consommateur possédant un terminal mobile, alors adapté, d’accéder au service de location après avoir prépayé un crédit d’utilisation. La clause oblige donc le consommateur à adapter ultérieurement son terminal mobile aux évolutions de l’application du professionnel et le contraint le cas échéant à supporter le coût de l’adaptation de son terminal mobile, sans possibilité de remboursement.

Cette clause, en ses deux aspects, a pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est donc abusive.

15) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service interdisent l’accès du consommateur au service de location en cas d’incapacité ou d’inaptitude de ce dernier. Ces clauses ne définissent pas les notions d’incapacité ou d’inaptitude.

Dès lors, ces clauses confèrent au professionnel un droit discrétionnaire de refuser au consommateur l’accès au service. Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont donc abusives.

16) L’article 1353 du code civil édicte :

« Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation »

Des clauses de plusieurs contrats de location de moyens de transport en libre-service prévoient que le matériel loué est réputé en bon état de fonctionnement. Or, au regard de l’article 1353 du code civil, il revient au professionnel de prouver le respect de son obligation de délivrance d’une chose conforme à l’usage locatif attendu.

Les clauses susvisées, en ce qu’elles présument le respect de l’obligation de délivrance d’une chose conforme à l’usage locatif attendu, ont pour objet d’imposer au consommateur la charge de la preuve de la non-conformité à l’usage et, ce faisant, sont irréfragablement présumées abusives en application de l’article R. 212-1, 12° du code de la consommation.

17) Une clause d’un contrat de location de véhicule en libre-service prévoit qu’en principe les véhicules sont attribués en respectant l’ordre des arrivées des réservations ou des accès, selon le principe du premier arrivé, premier servi.

La clause ainsi rédigée est ambigüe en ce qu’elle définit un ordre d’attribution du véhicule reposant sur l’ordre de réservation alors que, par ailleurs, elle affirme une priorité au premier arrivé. La clause ne permet pas au consommateur d’appréhender l’ordre d’attribution du véhicule réservé et donc la certitude d’une disponibilité du véhicule.

Par ailleurs, cette même clause, en ce qu’elle ne définit pas les causes possibles de dérogation au principe général d’ordre d’attribution énoncé, ouvre un droit discrétionnaire au professionnel de déterminer les conditions d’exécution du contrat.

En cela, la clause a pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation.

Pour ces deux motifs, la clause est abusive.

Clauses relatives aux modifications des conditions générales d’utilisation du service

18) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service permet au professionnel de modifier à tout moment les conditions générales d’utilisation d’un service de location de moyens de transport en libre-service.

Dès lors, cette faculté de modification unilatérale est prohibée à l’article R. 212-1, 3° du code de la consommation. La clause est dès lors irréfragablement présumée abusive.

19) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service conclu à durée déterminée permet au professionnel une modification du contrat sans adhésion du consommateur à ladite modification. Cette clause est irréfragablement présumée abusive en application des articles R. 212-1, 1° et R. 212-1, 3° du code de la consommation

Clauses relatives à la restitution du moyen de transport individuel

20) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service oblige le consommateur, une fis le moyen de transport restitué, de s’assurer que ledit moyen de transport est à nouveau disponible sur l’application du professionnel. Le non-respect de cette obligation peut avoir pour effet de prolonger indûment le temps de location alors même que le bien a été rendu.

Cette clause a pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est donc abusive.

21) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service exige que le consommateur, alors même que ce dernier a réalisé les différentes manipulations demandées pour restituer le bien loué, réalise une prise complémentaire de contact du professionnel qui a pour effet de prolonger indûment le temps de location. Cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation.

22) La restitution est un fait juridique qui peut se prouver par tout moyen.

Or, des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service laissent croire au consommateur que seules les données délivrées par le serveur informatique du professionnel peuvent être probantes pour justifier la restitution d’un moyen de transport en libre-service. Ces clauses restreignent considérablement les moyens de preuve mis à sa disposition en cas de litige, dès lors, les clauses sont présumées abusives au titre de l’article R. 212-2, 9° du code de la consommation.

Clauses relatives aux garanties d’assistance et d’assurance

Pour les contrats de location de moyens de transport individuel en libre-service dont le moyen de transport ne dispose pas de moteur, et dès lors, ne répondent pas à l’obligation d’assurance responsabilité civile prévue à l’article L. 211-1 du code des assurances :

Clauses relatives à l’information quant à la couverture responsabilité civile demandée au consommateur

23) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport individuel en libre-service exigent du consommateur qu’il soit titulaire d’une police d’assurance garantissant sa responsabilité civile. Cependant, ces clauses, qui ne précisent pas que ces contrats doivent couvrir notamment les dommages causés par l’utilisation d’un moyen de transport en libre-service, laissent croire que toute assurance de responsabilité civile est de nature à garantir le consommateur. Ces clauses créent ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Ces clauses sont abusives.

Pour les contrats relatifs à la location de moyens de transport individuel en libre-service dont le moyen de transport dispose d’un moteur et, dès lors, répondent à l’obligation d’assurance responsabilité civile prévue à l’article L. 211-1 du code des assurances :

Clauses relatives à l’information du consommateur quant aux couvertures d’assistance et d’assurances rattachées au contrat de location de moyens de transport en libre-service

24) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service prévoient que :

le consommateur dispose de garanties d’assurance de toute nature (dommages/incendie/vandalisme/vol et tentative de vol/responsabilité),
le consommateur peut consulter sur simple demande et à tout moment les conditions desdites garanties,
le consommateur en souscrivant le contrat de location donne son accord aux conditions du contrat d’assurance souscrit pour son compte par le professionnel.

Ces clauses ne permettent pas de s’assurer que le bailleur a rempli son obligation de renseignement, notamment la remise en phase précontractuelle des informations prévues à l’annexe A point n°2 Assurances de l’arrêté du 17 mars 2015 relatif à l’information précontractuelle des consommateurs et à la publicité des prix et des prestations de location de voiture, en matière de garanties d’assurance dont le consommateur peut bénéficier.

Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont donc abusives.

25) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service indiquent que le consommateur peut consulter à tout moment auprès du centre de relations clients les prestations d’assistance ou renvoient à celles des assureurs du loueur et/ou celles du constructeur des véhicules loués. Elles ne permettent pas de s’assurer que le consommateur en a eu pleinement connaissance avant la conclusion du contrat.

Ces clauses sont irréfragablement présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 1° du code de la consommation.

Clauses relatives aux exclusions en matière de garantie d’assurance responsabilité civile automobile obligatoire régie par l’article L. 211-1 du code des assurances

26) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service prévoient des exclusions de garanties relatives à la garantie assurance responsabilité civile automobile obligatoire, régie à l’article L. 211-1 du code des assurances, plus larges (exemples : « la violation des conditions générales du contrat de location », « surcharge du véhicule loué », « transports d’objets qui, en raison de leur état ou de leur odeur peuvent endommager le véhicule loué et/ou retarder la possibilité de louer le véhicule à nouveau », « transport d’animaux », « présence dans le véhicule loué d’un nombre de personnes supérieur à celui autorisé » ) que celles prévues par le code des assurances notamment à travers la lecture combinée des articles R. 211-10, R. 211-11 et A. 211-3 du code des assurances.

Ces clauses, en ce qu’elles laissent croire que le consommateur serait privé de garantie d’assurance responsabilité civile automobile obligatoire dans des cas non prévus par les textes précités, seraient illicites dans un contrat d’assurance. Dès lors, reproduites dans un contrat de location de moyens de transport en libre-service, elles induisent en erreur le consommateur quant à ses droits à garantie d’assurance. Elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Ces clauses sont abusives.

Clauses relatives aux déchéances applicables en matière de garantie obligatoire d’assurance responsabilité civile automobile régie par l’article L. 211-1 du code des assurances

27) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit que la garantie d’assurance responsabilité civile automobile obligatoire prévue à l’article L. 211-1 du code des assurances fera l’objet d’une déchéance en cas de conduite sous l’emprise de l’alcool, de la drogue, de médicaments ou de tout autre substance légale ou illégale altérant ses facultés ou ses capacités à maîtriser le bien loué. Or, l’article L. 211-6 du code des assurances répute comme non écrite : « toute clause stipulant la déchéance de la garantie de l’assuré en cas de condamnation pour conduite en état d’ivresse ou sous l’empire d’un état alcoolique ou pour conduite après usage de substances ou plantes classées comme stupéfiants ».

La clause laisse donc croire que le consommateur est déchu de la garantie d’assurance responsabilité civile automobile obligatoire en cas de conduite sous l’emprise d’alcool ou de drogue alors même que cette clause serait réputée non écrite dans un contrat d’assurance au regard de l’article L. 211-6 du code des assurances.

Dès lors qu’elle figure dans un contrat de location de moyens de transport en libre-service, elle induit en erreur le consommateur quant à ses droits à garantie d’assurances. Elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. La clause est abusive.

Clauses relatives au délai de déclaration de sinistre

28) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service imposent au consommateur, notamment sous peine de déchéance des couvertures d’assurance, d’envoyer un constat amiable d’accident ou de déclarer le vol du véhicule loué dans un délai maximum de 24 à 48 heures après la survenance du sinistre.

Ces clause, en ce qu’elles laissent croire au consommateur qu’il sera déchu des droits à garanties d’assurance en cas d’absence de déclaration de sinistre dans un délai compris entre 24 et 48 heures à compter de la survenance du sinistre, alors même que ces clauses sont illicites dans un contrat d’assurance au regard des dispositions de l’article L. 113-2, 4° du code des assurances qui, sauf cas de vol ou de mortalité de bétail, prévoit un délai de déclaration de sinistre qui ne peut être inférieur à 5 jours à compter de la connaissance par l’assuré de la survenance du sinistre, induisent en erreur, dans un contrat de location de moyens de transport en libre-service, le consommateur quant à ses droits à garantie d’assurance. Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Les clauses sont abusives.

Clauses relatives au comportement du consommateur après la découverte d’un sinistre

29) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport présume la négligence du consommateur en cas de défaut de restitution des clefs et des documents afférents au véhicule ou du dépôt de plainte dans un délai de 48 heures à partir de la découverte du sinistre. Les conséquences sont la déchéance du bénéfice des garanties d’assurance. En cela, elle inverse la charge de la preuve d’une faute du consommateur, laquelle incombe au professionnel. Cette clause est irréfragablement présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 12° du code de la consommation.

Clauses relatives aux déchéances applicables à des garanties d’assurances autres que la garantie d’assurance responsabilité civile automobile

30) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service sont ambigües en ce qu’elles laissent croire que le contrat d’assurance souscrit par le bailleur pour le compte du locataire prévoit des cas de déchéances alors même que ledit contrat n’a pu les stipuler (« sans que cette liste ne soit exhaustive », « par exemple », « notamment »).

Ces clauses font donc croire au consommateur qu’il serait déchu du bénéfice du contrat d’assurance souscrit par le bailleur pour son compte pour des faits indéterminés.

Pour ce motif, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Ces clauses sont abusives.

Clauses relatives à la renonciation à recours de l’assureur du consommateur

31) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, qui tend à priver l’assureur du consommateur, subrogé dans les droits de celui-ci, d’agir à l’encontre du professionnel, a pour objet de dispenser ce dernier d’indemniser le dommage dont il peut être responsable. Elle est par conséquent irréfragablement présumée abusive, au sens de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

Clauses relatives à la fin de la location en cas d’accident, d’absence de restitution ou de vol

32) Des clauses de plusieurs contrats de location de moyens de transport en libre-service prévoient qu’en cas de dommage ou panne sur le moyen de transport loué, le consommateur:

– ne peut réclamer un quelconque remboursement des frais de location ou autres dommages et intérêts du fait de l’indisponibilité du moyen de transport mis à disposition par le professionnel,

– doit assumer les frais de réservation jusqu’à la remise en service du moyen de transport.

Ces conditions s’appliquent même dans l’hypothèse où l’immobilisation du moyen de transport ne serait pas imputable à une faute du consommateur. Ces clauses, qui font supporter au consommateur des conséquences de fautes qui ne lui sont pas imputables, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont abusives.

Clauses relatives au paiement

33) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service prévoient, dans des contrats à durée déterminée, la faculté pour l’exploitant de modifier, à tout moment, unilatéralement les tarifs de location. Une telle faculté, qui n’est autorisée que sous certaines conditions à l’article R. 212-4, alinéa 3 du code de la consommation et uniquement pour les contrats à durée indéterminée, a pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. Ces clauses sont irréfragablement présumées abusives au titre des articles R. 212-1, 3° et R. 212-4, 3ème alinéa du code de la consommation.

34) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service conclus à durée indéterminée permettent au professionnel de modifier sans préavis les tarifs de location. Ces clauses sont irréfragablement présumées abusives au titre des articles R. 212-1, 3° et R. 212-4, 3ème alinéa du code de la consommation dans la mesure où le professionnel ne prévoit aucun préavis permettant au consommateur ou non professionnel, le cas échéant, de résilier le contrat.

35) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit la fixation du montant du loyer selon des modalités qui figurent dans l’application du contrat de mise à disposition de moyens de transport en libre-service.

Cette clause ne permet pas e s’assurer que le consommateur a pris connaissance au moment de la conclusion du contrat des tarifs de location et offre au professionnel la possibilité de modifier les tarifs sans respecter les conditions fixées à l’article R. 212-4, 3ème alinéa du code de la consommation.

La clause est irréfragablement présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 3° du code de la consommation.

En outre, la clause, peu intelligible, ne permet pas au consommateur de connaitre de façon claire et compréhensible les modalités de fixation du prix. En privant le consommateur de la faculté de connaitre l’étendue de ses obligations, elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment de celui-ci au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est donc abusive.

36) L’article 111-8, alinéa 2 du code des procédures civiles d’exécution édicte :

« Les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire restent à la charge du créancier, sauf s’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi au créancier. Toute stipulation contraire est réputée non écrite, sauf disposition législative contraire. »

Par ailleurs, l’article L. 121-21 du code de la consommation édicte :

« Est interdit le fait pour un professionnel de solliciter ou de percevoir d’un consommateur des frais de recouvrement dans des conditions contraires au deuxième alinéa de l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution. ».

Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service permettent au professionnel de demander au consommateur de s’acquitter des différents frais engagés par le professionnel pour récupérer les sommes dues par le consommateur.

Ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives des articles L. 111-8, alinéa 2 du code des procédures civiles d’exécution et L. 121-21 du code de la consommation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elles ont pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elles sont abusives.

37) L’article 1231-6, 1er alinéa du code civil dispose : « Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. ».

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service fait courir de plein droit, sans mise en demeure, des intérêts au taux légal sur des sommes dont le consommateur n’est pas nécessairement en mesure de connaitre l’exigibilité ou le montant.

Cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de placer le consommateur dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1231-6, 1er alinéa du code civil.

38) L’article L. 121-21 du code de la consommation édicte :

Une clase d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit que les dispositions de l’ancien article L. 441-6 du code de commerce édictant une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement sont applicables pour un contrat conclu entre un consommateur et un professionnel. Cette clause, en ce qu’elle laisse croire que les dispositions de l’article L. 441-6 du code de commerce sont applicables au consommateur, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation.

En outre, l’article L.121-21 du code de la consommation interdit à un professionnel de solliciter ou de percevoir d’un consommateur des frais de recouvrement dans des conditions contraires au deuxième alinéa de l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution.

Dès lors, la clause, illicite en ce qu’elle est stipulée en contravention des dispositions impératives de l’article L. 121-21 du code de la consommation, crée également un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat en défaveur du consommateur, en ce qu’elle a pour objet ou pour effet de placer le consommateur dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. La clause est abusive.

39) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service impose au consommateur de s’acquitter de frais bancaires liés à un rejet de prélèvement ou de paiement sur la carte bancaire alors même qu’il n’est pas nécessairement responsable de ce rejet (la faute d’un tiers ou le dysfonctionnement du dispositif de paiement peuvent être à l’origine de ce rejet).

Cette clause crée ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est abusive.

40) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service met à la charge du consommateur les éventuels coûts de contact du service client sans les déterminer de manière précise. Cette absence de détermination des coûts de contact crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation.

En outre, cette clause met à la charge du consommateur ou du non professionnel les frais d’un appel téléphonique qui peut être rendu nécessaire par l’inexécution ou l’exécution défectueuse de son obligation par le professionnel.

Pour ces deux motifs la clause est abusive.

41) Des clauses de plusieurs contrats de location de moyens de transport en libre-service laissent croire au consommateur, en méconnaissance des articles L. 218-1 du code de la consommation et 1356, 2ème alinéa du code civil, qu’à l’expiration d’un délai d’un mois, il ne peut ni remettre en cause les sommes qui lui sont facturées ni saisir un juge pour les contester. Elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Les clauses sont abusives.

42) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit, pour une formule en abonnement annuel, que la facturation des services est émise « aux alentours » du 5 de chaque mois. Par l’utilisation des termes « aux alentours », cette clause ne permet pas au consommateur de déterminer avec exactitude la date précise à laquelle sera effectuée le paiement par carte bancaire ou par prélèvement sur le compte bancaire, lequel dépend de la date de facturation. À ce titre, elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. La clause est abusive.

43) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service privent le consommateur de demander le remboursement du carburant non consommé à l’expiration d’un bref délai. En cela, elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Ces clauses sont abusives.

44) Des clauses d’un même contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoient, en cas d’absence de réponse du consommateur à la demande du professionnel de recharger le véhicule, la mise en place d’un dépannage. Une fois le véhicule dépanné et reconnecté à la borne de recharge, la location perdure. Or, le même contrat prévoit que l’une des conditions de fin de location consiste en la connexion du véhicule à la borne de recharge. Dès lors, dans le cas d’un dépannage, le consommateur ne peut déterminer avec exactitude la fin de sa location et donc le montant qu’il doit acquitter au professionnel.

Des clauses, en ce qu’elles ne permettent pas au consommateur ou au non professionnel de connaitre avec exactitude le moment de fin de location, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non professionnel au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Les clauses sont abusives.

45) Des clauses d’un même contrat de location de moyens de transport en libre-service imposent au consommateur de consulter un lien URL pour connaitre le prix de l’abonnement et mettent à sa charge une indemnité en cas de non-respect de ses obligations contractuelles dont le montant est consultable sur ce même lien URL. Ces clauses, dès lors qu’elles ne permettent pas au consommateur ou au non professionnel de s’assurer que les frais qui lui sont réclamés correspondent aux tarifs qu’il a acceptés, sont de nature à lui laisser croire que le professionnel peut les modifier discrétionnairement.

Les clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont abusives.

46) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit que le professionnel facturera au consommateur toutes les sommes que le professionnel aura avancées en raison des conséquences négatives pécuniaires ou non résultant d’un manquement du consommateur à ses obligations. Dans sa rédaction, cette clause ne permet pas au consommateur d’identifier avec certitude les sommes qui sont susceptibles de lui être imputées dans la mesure où il n’est nullement défini ce que le professionnel comprend par « conséquences négatives, pécuniaires ou non, ».

La clause créée donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est abusive.

47) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service ne prévoit, comme modalité de preuve de décompte des unités de paiements au crédit du consommateur ou les sommes dues par ce dernier au professionnel, que l’envoi d’un message électronique adressé par le professionnel à l’adresse renseignée par le consommateur.

Cette clause limite indûment les moyens pour le consommateur de prouver le montant des unités de paiement inscrit à son compte ou les sommes qu’il doit au professionnel à un seul mode preuve lequel émane du professionnel.

Elle est donc présumée abusive au sens de l’article R. 212-2, 9° du code de la consommation.

48) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service impose au consommateur ou au non professionnel d’effectuer obligatoirement un signalement à travers l’application mobile de location afin de pouvoir contester une facturation d’une location.

Outre l’hypothèse d’une difficulté technique relative au fonctionnement de l’application, la clause restreint ainsi les droits du consommateur quant aux voies de recours qui lui sont ouvertes en matière de contestation de facturation.

Pour ce premier motif, cette clause est présumée abusive au titre de l’article R. 212-2, 10° du code de la consommation.

Par ailleurs, la clause prévoit en cas de faute du professionnel dans l’exécution de sa prestation, le remboursement des locations uniquement en unités de paiement, sans laisser la possibilité d’un remboursement monétaire, ce qui restreint considérablement les modalités d’indemnisation du consommateur en cas de faute du professionnel.

Pour ce deuxième motif, la clause crée également un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation et est abusive.

49) Des clauses de très nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service permettent au professionnel de rétracter l’offre promotionnelle de location alors qu’elle a déjà été acceptée par le consommateur. Dès lors, elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non professionnel au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Les clauses sont abusives.

50) Une clause d’un contrat de location d’un moyen de transport en libre-service prévoit qu’une fois le paiement de la location effectué par le consommateur, le professionnel n’est pas tenu de procéder à la fourniture des services de location.

Cette clause permet au professionnel de ne pas exécuter son obligation de fourniture de services alors même que le consommateur a exécuté sa propre obligation de paiement du prix. Dès lors, la clause est irréfragablement présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 5° du code de la consommation.

Clauses relatives aux obligations de l’utilisateur

51) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service subordonnent le droit du consommateur de se faire rembourser, en cas de non renouvellement du contrat, à la réalisation des trois conditions suivantes :

une demande expresse doit être réalisée par le consommateur,
cette demande doit s’inscrire dans un délai d’un an,
le remboursement ne peut être réalisé que par chèque.

Ces clauses imposent au consommateur d’effectuer une demande de remboursement dans un certain délai alors que le professionnel n’est pas, réciproquement, soumis à un délai similaire pour effectuer le remboursement.

En outre, ces clauses laissent croire au consommateur qu’il ne peut réclamer le remboursement au-delà d’un an.

Ces clauses créent ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Ces clauses sont abusives.

52) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service imposent au consommateur de déclarer l’existence d’un vol ou tout autre incident dans des délais extrêmement brefs à compter de la survenance de l’événement sous peine de pénalités, de suspension d’exécution du contrat et/ou d’engagement de responsabilité du consommateur pour des dommages qu’il n’a pas causés.

Ces clauses, en ce qu’elles font courir le délai de déclaration à compter de l’évènement et non de sa connaissance par le consommateur, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation.

En outre, certaines d’entre elles, en ce qu’elles imposent au consommateur une déclaration dans un délai dont la durée n’est pas stipulée précisément (« immédiatement », « dans les plus brefs délais »), créent également un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non –professionnel au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation.

Les clauses sont abusives.

53) L’article 1221 du code civil édicte:

« Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier. ».

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit qu’à défaut de restitution de l’ensemble des accessoires et documents fournis avec le véhicule, le consommateur sera redevable de la facturation horaire du véhicule jusqu’à leur restitution ou la production d’une déclaration officielle de perte auprès du professionnel.

Cependant cette clause ne définit pas la déclaration officielle de perte, ce qui donne un pouvoir d’appréciation discrétionnaire au professionnel qui peut continuer à facturer la location du véhicule jusqu’à la production du document.

De plus, cette clause, qui ne prévoit pas l’hypothèse du vol ou de la destruction, aboutit à contraindre le consommateur à exécuter en nature une obligation impossible en méconnaissance des dispositions de l’article 1221 du code civil.

Pour ces motifs, la clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est abusive.

54) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service mettent à la charge du consommateur une obligation de vérifier l’état d’éléments fonctionnels, sans les définir de manière limitative.

Ces clauses sont susceptibles de provoquer l’ajout de manière discrétionnaire par le professionnel de conditions non portées à la connaissance du consommateur au moment de la conclusion du contrat.

Ces clauses créent dès lors un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Ces clauses sont abusives.

55) L’article 1356 du code civil dispose :

« Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition.

Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable. »

Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service ont pour effet d’imposer au consommateur une présomption irréfragable de prise en charge de la réparation de tous les dommages intervenus sur le véhicule.

En cela, ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives de l’article 1356, alinéa 2 du code civil, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elles sont abusives.

56) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service sont imprécises quant à l’action que le consommateur doit réaliser en cas d’accident matériel.

En outre ces clauses, mettent à la charge du consommateur des frais de dépannage qui ne lui sont pas nécessairement imputables.

57) L’article 1755 du code civil édicte:

« Aucune des réparations réputées locatives n’est à la charge des locataires quand elles ne sont occasionnées que par vétusté ou force majeure. ».

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, qui met à la charge du consommateur des réparations engendrées par l’état de vétusté, est contraire à l’article 1755 du code civil.

La clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par les dispositions supplétives de l’article 1755 du code civil.

Clauses relatives aux données personnelles

Clauses relatives au recueil du consentement du consommateur quant à l’utilisation de ses données à caractère personnel

58) L’article 6.1 a) du RGPD édicte que :

« Le traitement n’est licite que si, et dans la mesure où, au moins une des conditions suivantes est remplie:

a) la personne concernée a consenti au traitement de ses données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques; ».

L’article 7 du RGPD édicte quant à lui :

« 1. Dans les cas où le traitement repose sur le consentement, le responsable du traitement est en mesure de démontrer que la personne concernée a donné son consentement au traitement de données à caractère personnel la concernant.

Si le consentement de la personne concernée est donné dans le cadre d’une déclaration écrite qui concerne également d’autres questions, la demande de consentement est présentée sous une forme qui la distingue clairement de ces autres questions, sous une forme compréhensible et aisément accessible, et formulée en des termes clairs et simples. Aucune partie de cette déclaration qui constitue une violation du présent règlement n’est contraignante.
La personne concernée a le droit de retirer son consentement à tout moment. Le retrait du consentement ne compromet pas la licéité du traitement fondé sur le consentement effectué avant ce retrait. La personne concernée en est informée avant de donner son consentement. Il est aussi simple de retirer que de donner son consentement.
Au moment de déterminer si le consentement est donné librement, il y a lieu de tenir le plus grand compte de la question de savoir, entre autres, si l’exécution d’un contrat, y compris la fourniture d’un service, est subordonnée au consentement au traitement de données à caractère personnel qui n’est pas nécessaire à l’exécution dudit contrat. »

Enfin, l’article 4.11 du même règlement édicte qu’on entend, au sens du règlement, le consentement de la personne concernée comme :

« toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement ; »

Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service lient le recueil du consentement du consommateur à la conclusion du contrat, et dès lors, ne permettent pas à celui-ci de consentir ou de refuser librement au traitement de ses données à caractère personnel [DCP] en fonction des finalités, comme il devrait pouvoir le faire lorsque la base légale du traitement de ses informations est fondée sur le consentement en vertu de la lecture combinée des articles 4. 11 et 7 du RGPD.

Les clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives des articles 4.11 et 7 du RGPD, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Les clauses sont abusives.

Clauses relatives au renvoi à des politiques de protection des données à caractère personnel

59) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service insérée au sein d’un article intitulé « Politique de confidentialité », renvoie, par l’utilisation du mode impératif, le consommateur à la lecture d’un document intitulé « Politique de protection de la vie privée » afin de pouvoir connaitre de manière plus précise les différentes informations relatives au traitement des DCP collectées.

Cette clause renvoie ainsi à un document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont le consommateur n’a pas eu nécessairement connaissance avant sa conclusion alors que, conformément à l’article 13 du RGPD, le responsable de traitement, en l’espèce le professionnel, doit délivrer au consommateur, au moment où ses DCP sont collectées, un certain nombre d’informations.

Cette clause est irréfragablement présumée abusive au regard de l’article R. 212-1, 1° du code de la consommation.

Clauses relatives aux finalités de traitement des données à caractère personnel

60) L’article 5. 1, b) du RGPD dispose que les données à caractère personnel doivent être :

« Collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement d’une manière incompatible avec ces finalités; le traitement ultérieur à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques n’est pas considéré, conformément à l’article 89, paragraphe 1, comme incompatible avec les finalités initiales (limitation des finalités); »

Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service, par l’emploi de l’adverbe « notamment » et du verbe « pouvoir » employé au futur, ne permettent pas au consommateur de déterminer avec exactitude la finalité des traitements informatiques de ses DCP susceptibles d’être réalisés par le professionnel.

En cela, ces clauses sont contraires à l’article 5.1, b) du RGPD qui fixe comme principe la nécessité d’une collecte des données à caractère personnel pour des « finalités déterminées, explicites et légitimes ».

En outre, en autorisant le professionnel à communiquer le relevé de contenu, de compte, de facturation ou d’utilisation des usagers sans informer sur la base légale du traitement, la clause est illicite au titre des articles 13 et 14 du RGPD.

Les clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives des articles 5.1, b), 13 et 14 du RGPD, créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Les clauses sont abusives.

Clauses relatives au consentement du consommateur quant à l’utilisation de ses données à caractère personnel en cas de prospection commerciale

61) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service autorise le professionnel à utiliser les données à caractère personnel du consommateur à des fins commerciales tant que celui-ci ne s’y est pas opposé.

Par son caractère général, cette clause ne permet pas de s’assurer que, lorsque la prospection commerciale a pour base légale de traitement des DCP le consentement, le consentement a été recueilli dans les conditions prévues par la lecture combinée des articles 4.11 et 7 du RGPD.

La clause crée dès lors un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur. La clause est abusive.

Clauses relatives à l’information du consommateur quant aux destinataires de ses données à caractère personnel

62) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service informe le consommateur des destinataires des DCP collectées à travers l’insertion, dans les conditions générales d’utilisation du service de location, d’un lien internet.

Par ce procédé, le professionnel laisse entendre, sans qu’il soit possible de s’en assurer, que le professionnel a rempli, au moment où les DCP ont été collectées auprès du consommateur, son obligation d’information consistant conformément à l’article 13 du RGPD à indiquer les destinataires ou les catégories de destinataires des DCP.

La clause crée dès lors un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur. La clause est abusive.

Clauses relatives aux transferts des données à caractère personnel du consommateur dans un pays situé en dehors de l’Union européenne

63) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service prévoient que le professionnel peut transmettre les DCP collectées auprès du consommateur dans un pays situé en dehors de l’Union européenne.

Ces clauses ne permettent pas de s’assurer que, conformément à l’article 15, 2 du RGPD, le consommateur a été informé, en l’absence d’une décision d’adéquation prévue à l’article 45, 3ème paragraphe du RGPD, des garanties appropriées en vertu de l’article 46 du même règlement, d’un transfert des DCP dans un pays situé en dehors de l’Union Européenne, autrement dénommé, pays tiers. Ces clauses, en ce qu’elles laissent croire au consommateur qu’un transfert de ses DCP peut être effectué, en l’absence d’une décision d’adéquation, dans un pays tiers, sans recevoir l’information appropriée, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. La clause est abusive.

Clauses relatives à la suspension de l’accès au service de location

64) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service confèrent au professionnel le droit de suspendre l’exécution du contrat en cas d’inexécution de sa propre obligation (par exemple en cas panne ou d’avarie) ou de façon discrétionnaire.

.Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont donc abusives.

65) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service autorisent le professionnel à suspendre le contrat en cas de manquement du consommateur à l’une quelconque de ses obligations, quelle que soit la gravité du manquement, et selon la libre appréciation du professionnel. Elles créent ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont donc abusives.

Clauses relatives à l’exécution de l’obligation de réalisation de la prestation principale

66) Les professionnels sont tenus à une obligation de résultat lorsque le véhicule a fait l’objet d’une réservation.

Dès lors, des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service, en ce qu’elles excluent toute action en responsabilité du fait d’un manquement à cette obligation de résultat ou qu’elles présentent cette obligation comme de moyen, ont pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du consommateur. Elles sont irréfragablement présumées abusives au titre de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

67) Les professionnels ne sont tenus qu’à une obligation de moyen d’offrir des véhicules disponibles à la réservation.

Dès lors, les clauses des contrats de location de moyens de transport en libre-service qui excluent toute responsabilité du professionnel en cas de manquement à cette obligation de moyen ont pour objet ou pour effet de supprimer le droit à réparation du consommateur et sont donc irréfragablement présumées abusives en application de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

68) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service précise que le professionnel ne peut être tenu responsable des dommages liés au fait qu’aucun véhicule ne soit disponible à la location.

Cette clause, par son caractère général, a pour objet de réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une de ses obligations.

irréfragablement abusive au titre de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

Clauses relative aux pénalités

L’article R. 212-3° présume abusive la clause qui a pour effet ou pour objet d « imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ».

L’article 1231-5 du code civil édicte quant à lui:

« Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. » .

Les deux textes ne peuvent se cumuler dans la mesure où la révision de la clause pénale abusive est proscrite pour des raisons d’effectivité de la protection du consommateur (CJUE 14 juin 2012, Banco español de credito, aff. C-618/10 ; CJUE 30 mai 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse Katarina de Man Garabito aff. C-488/11, CJUE, gde ch. 26 mars 2019, aff. C-70/17, Abanca Corporación Bancaria).

69) Des clauses de plusieurs contrats de location de moyens de transport en libre-service autorisent le professionnel, en cas de manquement constaté du consommateur, à prélever à « première demande » le montant de la pénalité fixé au contrat. Ces clauses, en qu’elles laissent croire que le professionnel établit seul, sans constat contradictoire, accord des parties ou décision judiciaire, la réalité du manquement invoqué créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont donc abusives.

70) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service autorise par avance le professionnel à se faire verser par le consommateur une pénalité maximum de 150 euros en cas de mauvais retrait ou de mauvaise restitution du moyen de transport.

L’application de plein droit d’une telle clause pénale, même en cas de force majeure ou de faute du professionnel, crée un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Cette clause est donc abusive.

71) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service autorise le professionnel à facturer au consommateur qui restitue son véhicule en retard une pénalité de 10 euros si le client suivant est gêné par ce retard. Dès lors qu’aucune précision n’est donnée sur l’évaluation de la gêne, cette clause attribue au professionnel le droit d’appliquer de manière discrétionnaire cette pénalité.

Ainsi, la clause créée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est donc abusive.

72) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service impose au consommateur, en cas de défaut de restitution du véhicule dans le même état que celui dans lequel il a été emprunté, une franchise forfaitaire. L’expression « franchise forfaitaire » ne permet pas au consommateur d’appréhender qu’il s’agit en réalité d’une pénalité conventionnelle et est ainsi de nature à laisser croire qu’il ne bénéficie pas du droit à modération judiciaire en cas d’excès manifeste prévu par l’article 1231-5 du code civil. La clause est abusive.

73) Des clauses de plusieurs contrats de location de moyens de transport en libre-service, sous couvert de mettre à la charge du consommateur le paiement d’une franchise en cas de sinistre, tendent en réalité à imposer à celui-ci en cette hypothèse le paiement d’une indemnité d’un montant manifestement disproportionné par rapport à l’étendue du dommage.

Ces clauses sont présumées abusives au sens de l’article R. 212-2, 3° du code de la consommation.

74) Des clauses de plusieurs contrats de location de moyens de transport en libre-service mettent à la charge du consommateur des indemnités forfaitaires en cas de manquement à ses obligations. Aucune clause de ces mêmes contrats ne sanctionne par une indemnité forfaitaire un quelconque manquement du professionnel à ses propres obligations Cette absence de réciprocité est source de déséquilibre contractuel en défaveur du consommateur. Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont donc abusives.

75) Des clauses d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service mettent à la charge du consommateur des pénalités en cas de dégradation ou saleté du véhicule. Les conditions particulières précisent deux modalités de nettoyage que le professionnel peut facturer. Or, la clause qui met à la charge du consommateur la pénalité en cas de dégradation ne précise pas la modalité de nettoyage retenue par le professionnel (simple ou approfondie). Cette clause accorde au professionnel le droit exclusif d’interpréter la clause de pénalité. La clause est irréfragablement présumée abusive au titre de l’article R. 212-1, 4° du code de la consommation.

Clauses relatives au dépôt de garantie

76) Des clauses de plusieurs contrats de location de moyes de transport en libre-service permettent la mise en place d’un dépôt de garantie par la carte bancaire du consommateur ou du non professionnel. En l’absence d’informations complémentaires, les clauses sont ambiguës en ce qu’elles permettent au professionnel de prélever immédiatement le dépôt de garantie alors que le consommateur a pu légitimement croire qu’il avait seulement donné « une autorisation de prélèvement ». Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont donc abusives.

77) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit que le remboursement du dépôt de garantie, parfois qualifié à tort de caution, interviendra dans un délai « raisonnable ». Cette clause laisse le consommateur dans l’ignorance de la date à partir de laquelle il pourra demander le paiement de la somme retenue. La clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est donc abusive.

78) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service impose au consommateur qui voudrait récupérer son dépôt de garantie d’en faire la demande expresse alors même que le professionnel est tenu de rembourser les sommes dues, même en l’absence de demande expresse du consommateur. En ce qu’elle impose au consommateur de demander le remboursement du dépôt de garantie, la clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est donc abusive.

79) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service indique, pour le consommateur qui souhaite récupérer son dépôt de garantie, que les frais d’utilisation du véhicule s’apprécient au jour de la résiliation du contrat et non au jour de sa souscription. En ce qu’elle facture au consommateur des frais d’utilisation différents de ceux portés à sa connaissance au moment de la souscription du contrat, la clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est abusive.

80) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service permet au professionnel de conserver définitivement, quand bon lui semble, tout ou partie du dépôt de garantie qu’il a prélevé sur le compte du consommateur. Dès lors, elle confère au professionnel la faculté discrétionnaire et unilatérale d’imposer une pénalité, dont le professionnel définit lui-même le montant. Cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est donc abusive

Clauses relatives au contenu numérique

81) Des clauses de contrats de location de moyens de transport en libre-service, sous couvert d’accorder au professionnel le droit d’utiliser les contenus déposés sur son site par le consommateur, tendent, en réalité, par leur étendue, à obtenir la cession des droits d’auteurs gratuitement et par avance au profit du professionnel. De telles clauses sont contraires aux dispositions des articles L. 131-1, L. 131-3 et L 131-4 du code de la propriété intellectuelle qui prohibent la cession d’œuvres futures, imposent de préciser dans le contrat de cession le contenu visé, les droits conférés ou les exploitations autorisées par l’auteur du contenu protégé, et exigent que l’auteur reçoive une rémunération en contrepartie de la cession.

En outre, en autorisant le professionnel à modifier ces contenus et en privant le consommateur de la possibilité d’exercer son droit de repentir ou de retrait, ces clauses portent atteinte au droit moral de l’auteur en violation des dispositions des articles L. 121-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle.

Ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives des articles L. 121-1 et suivants et L. 131-1, L. 131-3 et L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévu par le droit national. Elles sont abusives.

82) L’article 6, I, 2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique édicte :

« I. […]

Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

L’alinéa précédent ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa. »

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, par l’usage de la formule « n’endosse aucune responsabilité », laisse croire que le professionnel ne peut être tenu responsable du contenu déposé par les utilisateurs, consommateurs, sur la plateforme d’utilisation du service de location de moyens de transport en libre-service. Mais, dès lors que le professionnel permet à ses utilisateurs de communiquer en ligne des messages, il agit en qualité d’hébergeur au sens de l’article 6, I, 2, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

En cette qualité et selon ce texte, il engage sa responsabilité si, ayant connaissance d’un contenu manifestement illicite, il n’agit pas promptement pour le supprimer ou en bloquer l’accès sous conditions.

Par conséquent, la clause qui prévoit que le professionnel « n’endosse aucune responsabilité devant une action que l’utilisateur pourrait engager » a pour effet de priver les utilisateurs cocontractants de toute action en responsabilité en cas de publications par d’autres utilisateurs, de nature à leur porter préjudice. Elle est irréfragablement présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation.

Clauses relatives aux droits de douane

83) Des clauses de certains contrats de location de moyens de transport en libre-service ont pour effet ou pour objet de rendre redevable le consommateur d’impôts ou de droits de douane qui, selon la législation applicable, pourraient incomber au professionnel.

Ces clauses illicites, en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives nationales et du droit de l’Union européenne en matière de collecte de l’impôt, créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national et le droit de l’Union européenne. Elles sont abusives.

4 – Clauses relatives à la résolution / résiliation

84) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service permet au professionnel de retenir les sommes versées par le consommateur:

lorsque le professionnel résilie le contrat, même lorsque la résiliation n’est pas fondée sur la faute du consommateur

lorsque le consommateur résilie le contrat en raison d’une faute de son cocontractant.

Résolution / Résiliation à l’initiative du professionnel

85) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service impose au consommateur ou au non professionnel, pour accéder à la prestation de service de location de moyen de transport individuel, de ne pas être débiteur de sommes dont il ne se serait pas acquitté au titre d’une précédente inscription ou location de moyens de transport.

Cette clause permet une résolution unilatérale du contrat par le professionnel pour une cause d’existence d’un litige antérieur qui n’induit pas forcément une faute du consommateur dans l’exécution de ce contrat. En cela, cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est abusive.

86) Des clauses de contrats de location de moyens de transport en libre-service prévoient la faculté pour le professionnel de résilier le contrat en cas de comportement du consommateur de nature à entraver la bonne marche du service.

Ces clauses, par la généralité de leur rédaction, susceptibles d’une interprétation unilatérale par le professionnel, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Dès lors, ces clauses sont abusives.

87) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service autorise le professionnel, en cas de non-respect par le consommateur des CGAU, à résilier le contrat sans prévoir une telle faculté pour le consommateur en cas de manquement du professionnel à ses obligations.

Par ailleurs, la même clause permet au professionnel de ne pas rembourser au consommateur les sommes avancées tant que celui-ci n’en a pas fait expressément la demande. Dès lors, cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. La clause est abusive.

En outre, d’autres clauses ont pour effet de reconnaitre au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaitre le même droit au consommateur.

Les clauses sont irréfragablement présumées abusives au sens de l’article R.212-1,8° du code de la consommation.

88) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service qui autorise la résiliation par le professionnel du contrat de location, ne permet pas à sa lecture de connaitre la date d’effet de la résiliation.

Cette clause contrevient à l’article L. 211-1, 1er alinéa du code de la consommation.

89) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service permettent au professionnel à l’origine de la résiliation du contrat, sans d’ailleurs respecter une durée de préavis raisonnable, de ne rembourser aucun frais au consommateur, sans que la nature et le montant de ses frais ne soient précisés. Ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elles sont donc abusives.

90) Selon l’article 1230 du code civil, seules les clauses destinées à produire des effets une fois le contrat résilié perdurent. Or, les clauses de plusieurs contrats de location de moyens de transport en libre-service laissent croire au consommateur ou au non professionnel que l’ensemble des effets du contrat perdureront une fois celui-ci résilié, et pas uniquement les clauses destinées à produire des effets après la résiliation.

Les clauses, en ce qu’elles contreviennent aux dispositions supplétives de l’article 1230 du code civil, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elles sont abusives.

Résolution / Résiliation à l’initiative du consommateur

91) L’article 1211 du code civil dispose :

« Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. ».

Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service entravent (« acquittement de toutes les sommes dues », « absence de grief du professionnel à l’encontre du consommateur ») l’exercice du droit discrétionnaire par le consommateur de résilier à tout moment un contrat à durée indéterminée.

Elles méconnaissent les dispositions impératives de l’article 1211 du code civil.

Ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives l’article 1211 du code civil, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elles sont abusives.

92) Des clauses de certains contrats de location de moyens de transport en libre-service conclus à durée indéterminée permettent au professionnel de conserver des sommes (montant de l’abonnement du mois en cours) une fois le contrat résilié, sans aucune contrepartie vis à vis du consommateur.

Dès lors, ces clauses, en ce qu’elles ne permettent pas au consommateur de bénéficier du service pour le mois en cours, dont il doit pourtant payer la redevance entière, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation.

93) La clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit que lorsque le consommateur résilie le contrat, il est privé du droit de remboursement des sommes qu’il a avancées (unités de prépaiement).

Par ailleurs, des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service entravent (« acquittement de toutes les sommes dues », « absence de grief du professionnel à l’encontre du consommateur ») l’exercice du droit discrétionnaire par le consommateur de résilier à tout moment un contrat à durée indéterminée.

Ces clauses ont donc pour effet de pénaliser le consommateur qui exerce son droit discrétionnaire de résiliation d’un contrat à durée indéterminée et d’entraver l’exercice de ce droit.

En cela, ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives de l’article 1211 du code civil, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations aux parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elles sont abusives.

5 – Clauses relatives à la responsabilité

Du consommateur

94) Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service mettent à la charge du consommateur, en cas de vol ou perte du véhicule ou en cas de mise en charge ou tentative de mise en charge du véhicule loué, une reconnaissance de responsabilité, et l’ensemble des conséquences en découlant, même sans faute de sa part.

Ces clauses, qui ont pour effet d’imposer au consommateur la charge de la preuve qu’il n’a pas commis de faute, sont irréfragablement présumées abusives au regard de l’article R. 212-1, 12° du code de la consommation.

95) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service a pour effet de présumer irréfragablement le consommateur locataire comme gardien de la chose. En cela cette clause est contraire à l’article 1356, alinéa 2 du code civil.

Cette clause, illicite en ce qu’elle est stipulée en contravention des dispositions impératives de l’article 1356, alinéa 2 du code civil, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elle est donc abusive.

96) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, rédigée en termes très généraux, fait peser sur le consommateur l’obligation d’indemniser tout dommage causé par l’utilisation du service de location de moyens de transport en libre-service.

Cette clause, qui est de nature à obliger le consommateur à indemniser un dommage qui pourrait ne pas lui être imputable, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur.

97) L’article 1240 du code civil dispose :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. ».

Par ailleurs, le premier alinéa de l’article 1242 du code civil dispose :

« On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde. ».

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service met à la charge du consommateur la responsabilité des dommages causés par le véhicule à l’expiration de la période de location alors qu’il n’en a plus la garde et alors même qu’il n’aurait pas commis de faute.

La clause, en ce qu’elle contreviennent aux dispositions supplétives des articles 1240 et 1242 du code civil, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elle est abusive.

98) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, en ce qu’elle fait reconnaitre expressément au consommateur que lui sera imputé un événement qu’il n’a pas signalé, alors même que cet événement a pu être réalisé après la remise du véhicule, a pour effet de lui imposer la charge de la preuve de son absence de responsabilité quant à l’événement survenu sur le véhicule.

Cette clause est irréfragablement présumée abusive au sens des dispositions de l’article R. 212-1, 12° du code de la consommation.

99) Une clause d’un contrat de location d’un moyen de transport en libre-service rend le consommateur responsable de toute activité pouvant se dérouler sur son compte sans exclure l’hypothèse d’une activité dommageable ne résultant pas de son fait.

En raison de sa généralité, cette clause est irréfragablement présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation.

100) L’article 1242, alinéa 1er, du code civil dispose : « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde ».

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service met à la charge du consommateur une responsabilité du fait de la garde du vélo en cas d’accident ou d’incident impliquant ce dernier sans prévoir une exonération de responsabilité en cas de perte de la garde (usage, contrôle et direction) ou de force majeure.

La clause crée dès lors un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat au détriment du consommateur au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est abusive.

101) L’article 1242, alinéa 1er du code civil dispose : « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde ».

Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service mettent à la charge du consommateur une responsabilité du fait de la chose louée même dans l’hypothèse où celui-ci n’en a plus la garde.

102) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service permettent au professionnel d’étendre le champ de responsabilité des parents du fait de leur enfant mineur au dommage causé indirectement par ce dernier.

Les clauses, en ce qu’elles font peser une responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs en raison d’un dommage causé indirectement, contreviennent au principe selon lequel les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution (cf. article 1231-4 du code civil).

En outre, ces clauses ne réservent pas l’exonération des parents en cas de force majeure ou de faute de la victime (cf Cass Ass. Plénière, 13 décembre 2002, pourvoi n° 0013.787, Bulletin AP n° 4,).

Du professionnel

103) L’article L. 221-15 du code de la consommation dispose :

« Le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient exécutées par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci.
Toutefois, il peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit au consommateur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure. ».

Des clauses de très nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service exonèrent la responsabilité du professionnel en cas d’inexécution de son obligation par un prestataire de service auquel il a eu recours pour l’exécution de ses propres obligations, résultant d’un contrat conclu à distance alors que, selon la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. Civ. I, 13 novembre 2008, n° 07-14856.), un tel prestataire n’est pas un tiers au contrat au sens de l’article L. 221-15 du code de la consommation.

Ces clauses, en cela, ont pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité prévue par ce dernier texte.

Elles sont irréfragablement présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

104) Des clauses de nombreux contrats de location de moyens de transport en libre-service ont pour effet ou objet d’exonérer la responsabilité du professionnel en cas de non disponibilité, défaut de fonctionnement du site internet ou de l’application ou de tout ou partie du service. Ces clauses sont irréfragablement présumées abusives au titre de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

En outre, la responsabilité du professionnel en cas de contrat conclu à distance est régie par un régime (article L. 221-15 du code de la consommation) qui encadre l’exonération de cette responsabilité. Elles sont abusives.

105) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, en ce qu’elle plafonne le montant des dommages et intérêts dus par le professionnel au consommateur dans le cas où la responsabilité du professionnel serait engagée, est irréfragablement présumée abusive au titre de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

106) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service limite le montant d’indemnisation du consommateur en cas de manquement du professionnel quant à l’exécution de ses obligations contractuelles à 25 euros maximum.

La mise en œuvre d’un plafond maximum d’indemnisation du consommateur revient à réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement du professionnel à l’une de ses obligations. La clause est irréfragablement présumée abusive au titre de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

107) L’article 1218 du code civil édicte :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. ».

Des clauses de certains contrats de location de moyens de transport en libre-service font irréfragablement présumer que constituent des cas de force majeure tous les événements échappant au contrôle raisonnable du professionnel alors même que certains d’entre eux ne seraient ni imprévisibles ni irrésistibles.

Ces clauses ont donc pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité dans des situations dans lesquelles elle pourrait être engagée.

Ces clauses sont irréfragablement présumées abusives au titre de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

108) Des clauses de certains contrats de location de moyens de transport en libre-service exonèrent le professionnel de toute responsabilité en cas de vices liés à la fabrication du moyen de transport.

S‘il s’agit des vices cachés la clause, en ce qu’elle écarte la garantie du professionnel, déroge à l’article- 1721 du code civil également applicable aux baux mobiliers (cf. Cass civ I, 28 janvier 1976 n° 74-13591), et selon lequel : « Il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail.

S’il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l’indemniser. »

S’il s’agit d’un défaut au sens de la responsabilité du fait des produits défectueux, cette clause contrevient aux articles 1245 et 1245-5 du code civil aux termes desquels le producteur ou assimilé est responsable du dommage causé par un défaut de son produit.

Ces clauses ont dès lors pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas manquement par le professionnel à l’une de ses obligations. Elles sont irréfragablement présumées abusives au titre de l’article R. 212-1, 6° du code de la consommation.

6 – Cession

109) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service prévoit que le contrat peut être automatiquement cédé à l’unique discrétion du professionnel sans réserver l’hypothèse où cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur. Elle est donc présumée abusive au titre de l’article R. 212-2, 5° du code de la consommation.

7 – Litiges

Clauses relatives à la médiation

110) Des clauses de certains contrats de location de moyens de transport en libre-service laissent croire au consommateur que le seul recours amiable est celui formé devant « un Médiateur » alors qu’il s’agit d’un service interne du professionnel et que le consommateur dispose d’autres recours amiables, notamment le recours au médiateur de la consommation ou à un conciliateur de justice, pour résoudre un litige lié à l’exécution du contrat de location.

Ces clauses ont dès lors pour effet d’entraver l’exercice des voies de recours par le consommateur. Ces clauses sont présumées abusives au titre de l’article R. 212-2, 10° du code de la consommation.

Clauses relatives à la compétence territoriale du tribunal

111) Selon l’article 46 du code de procédure civile :

« Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :

– en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service ;

– en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi [….] .».

L’article R. 631-3 du code de la consommation édicte :

« Le consommateur peut saisir, soit l’une des juridictions territorialement compétentes en vertu du code de procédure civile, soit la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable. ».

En outre, l’article 48 du code de procédure civile édicte :

« Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».

Des clauses de quelques contrats de location de moyens de transport en libre-service imposent au consommateur, demandeur à une éventuelle action en justice, la compétence territoriale d’un tribunal donné.

Ces clauses insérées dans des contrats conclus entre un professionnel et un consommateur, en ce qu’elles ne laissent pas la possibilité au consommateur de choisir la juridiction de son choix conformément à l’article 46 du code de procédure civile et à l’article R. 631-3 du code de la consommation, dérogent aux règles de compétence territoriale prévues par ces textes et contreviennent à l’article 48 du code de procédure civile.

Ces clauses, illicites en ce qu’elles sont stipulées en contravention des dispositions impératives de l’article 48 du code de procédure civile, créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elles sont abusives.

Clauses relatives à l’imputation des frais en cas de perte d’un procès

112) L’article 696 du code de procédure civile édicte :

« La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

Les conditions dans lesquelles il peut être mis à la charge d’une partie qui bénéficie de l’aide juridictionnelle tout ou partie des dépens de l’instance sont fixées par les dispositions de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 et du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991. ».

L’article 700 du code de procédure civile édicte :

« Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :

1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.

Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations. Néanmoins, s’il alloue une somme au titre du 2° du présent article, celle-ci ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat. ».

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, en ce qu’elle prive le consommateur du droit d’obtenir du juge qu’il le dispense, s’il perd le procès, de la charge de tout ou partie des frais de celui-ci, est de nature à créer un déséquilibre significatif au détriment du consommateur, partie présumée faible du contrat, au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation. Elle est abusive.

Clauses relatives à l’arbitrage

113) Certains contrats de location de moyens de transports stipulent qu’en cas de litige, les parties devront saisir exclusivement une juridiction arbitrale.

L’article 1448 du code de procédure civile prévoit que l’arbitre dispose d’une priorité pour statuer sur sa compétence. D’après cette règle, dite de la compétence-compétence, la juridiction étatique suspend tout examen de la convention d’arbitrage tant que l’arbitre ne s’est pas prononcé sur sa propre compétence, sauf si le tribunal arbitral n’a pas encore été saisi et que la clause d’arbitrage est manifestement inapplicable ou manifestement nulle.

Par ailleurs, selon l’article 2061, alinéa 2, du code civil, lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, une clause compromissoire ne peut lui être opposée.

Dans la mesure où l’article 1448 précité n’envisage pas, comme exception à la règle dite de compétence-compétence qu’elle édicte, l’hypothèse prévue au second alinéa de l’article 2061 en faveur du consommateur, il s’en déduit que cette dernière disposition législative doit s’interpréter comme permettant l’insertion d’une clause compromissoire dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur à condition qu’elle ne puisse être mise en œuvre qu’avec l’accord de ce dernier, soit que celui-ci décide de saisir lui-même la juridiction arbitrale soit que, préalablement à la saisine par le professionnel, ce dernier recueille son accord.

En outre, l’article R 212-2, 10° du code de la consommation présume abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant celui-ci à saisir exclusivement une juridiction non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.

Or, selon la Cour de justice des Communautés européennes, les modalités procédurales visant à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire relèvent de l’ordre juridique interne de chaque État membre en vertu du principe de l’autonomie procédurale des États membres, à condition toutefois qu’elles ne rendent pas impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire(CJCE, 26 octobre 2006, Mostaza Claro, C-168/05, point 24, CJCE 16 mai 2000, Preston e.a., C-78/98, point 31, et 19 septembre 2006, Germany et Arcor, C-392/04 et C-422/04, point 57, CJCE 16 mai 2000, Preston e.a., C-78/98, point 31, et 19 septembre 2006, Germany et Arcor, C-392/04 et C-422/04, point 57). La Cour de justice de l’Union européenne a précisé ensuite qu’il existe un risque non négligeable que les consommateurs concernés puissent être dissuadés de se défendre eu égard aux frais qu’une action en justice entrainerait par rapport au montant de la dette concernée ou parce qu’ils ignorent ou ne perçoivent pas l’étendue de leurs droits (CJUE18 février 2016, Finanmadrid EFC, C-49/14, EU:C:2016:98, point 52). Ainsi, au nombre des moyens adéquats et efficaces devant garantir aux consommateurs un droit à un recours effectif doit figurer la possibilité d’introduire un recours ou de former opposition dans des conditions procédurales raisonnables, de sorte que l’exercice de leurs droits ne soit pas soumis à des conditions, notamment de délais ou de frais, qui amenuisent l’exercice des droits garantis par la directive 93/13 (arrêt du 21 avril 2016, Radlinger et Radlingerová, C-377/14, EU:C:2016:283, point 46).]

Il résulte de la combinaison de ces textes et de cette jurisprudence européenne que doit être présumée abusive la clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service qui ne permet pas au consommateur ou non-professionnel avant toute saisine de la juridiction arbitrale par le professionnel, de décliner la compétence de celle-ci et le contraint à se constituer devant cette dernière pour invoquer son inopposabilité par application des dispositions du second alinéa de l’article 2061.

Les clauses, qui permettent au professionnel d’initier une procédure d’arbitrage sans obtenir préalablement l’accord du consommateur ou d’obliger le consommateur ou le non-professionnel à recourir exclusivement à une procédure arbitrale pour trancher toute contestation relative à l’utilisation du service proposé par le professionnel, sont donc présumées abusives.

Clauses relatives à l’action de groupe

114) L’article L. 623-32 du code de la consommation dispose :

« Est réputée non écrite toute clause ayant pour objet ou effet d’interdire à un consommateur de participer à une action de groupe. ».

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service interdit au consommateur d’être demandeur ou membre dans toute action collective intentée à l’encontre du professionnel.

Cette clause, illicite en ce qu’elle est stipulée en contravention des dispositions impératives de l’article L. 623-32 du code de la consommation, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elle est abusive.

Clauses relatives au modèle des conditions générales susceptible d’être produit devant le juge

115) Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service, de par sa rédaction, ne permet pas au consommateur de déterminer avec exactitude dans quels cas de figure il pourra exciper d’une version imprimée des conditions générales d’utilisation en cas de recours devant une juridiction.

Cette clause permet également d’opposer au consommateur d’éventuelles clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion.

Elle est dès lors irréfragablement présumée abusive au titre de l’article R. 212-1, 1° du code de la consommation.

Clauses relatives aux conséquences de l’annulation d’une ou plusieurs clauses du contrat

116) L’article 1184, alinéa 1 du code civil dispose :

« Lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles.

Le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. ».

Des clauses de certains contrats de location de moyens de transport en libre-service prévoient, en cas de nullité ou d’inapplicabilité de l’une quelconque des stipulations des conditions générales d’utilisation, que les autres stipulations demeureront applicables.

Elles ne réservent pas l’hypothèse de la nullité d’une clause essentielle du contrat (cf. article 1184, alinéa 1 du code civil) qui est de nature à entraîner l’annulation de tout ou partie du contrat.

Ces clauses, en ce qu’elles contreviennent aux dispositions supplétives de l’article 1184, alinéa 1 du code civil, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en défaveur du consommateur dès lors qu’elles ont pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elles sont abusives.

Clauses relatives aux modalités de saisine du juge

117) L’article 54 du code de procédure civile dispose :

« Sous réserve des cas où l’instance est introduite par la présentation volontaire des parties devant le juge, la demande initiale est formée par assignation, par remise d’une requête conjointe au greffe de la juridiction ou par requête ou déclaration au greffe de la juridiction. ».

Une clause d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service autorise le professionnel à effectuer la signification d’une éventuelle procédure judiciaire à l’encontre du consommateur uniquement par lettre.

Cette clause est contraire aux dispositions impératives de l’article 54 du code de procédure civile.

La clause, illicite en ce qu’elle est stipulée en contravention des dispositions impératives de l’article 54 du code de procédure civile, crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties en défaveur du consommateur, dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de placer ce dernier dans une situation juridique moins favorable que celle prévue par le droit national. Elle est abusive.

PAR CES MOTIFS,

LA COMMISSION DES CLAUSES ABUSIVES :

Rappelle que :

1° Les clauses des contrats de location de moyens de transport en libre-service doivent être rédigées de manière claire et compréhensible et en langue française ;

2° Les conditions générales d’utilisation des contrats de location de moyens de transport en libre-service doivent être accessibles pour le consommateur de manière effective ;

3° Les contrats de location de moyens de transport en libre-service et leurs accessoires doivent figurer sur un support durable ;

4° Le consommateur doit recevoir l’exhaustivité des informations prévues aux articles 13 et 14 du Règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

Recommande que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou objet :

5° de permettre l’engagement du consommateur par la sélection d’une des offres proposées par le professionnel alors que celui-ci dispose d’une faculté discrétionnaire et unilatérale de mettre fin au contrat ;

6° de faire présumer de manière irréfragable, du simple fait de l’utilisation d’un service de location de moyens de transport en libre-service, l’adhésion à des clauses qui ont pu ne pas figurer dans l’écrit que le consommateur ou le non professionnel a accepté ou qui ont pu être reprises dans un autre document et dont le consommateur n’a pas eu connaissance avant la conclusion du contrat ;

7° de ne pas connaitre, lors de la conclusion du contrat, le montant de l’acompte que le consommateur doit verser ;

8° de faire présumer que le consommateur a eu accès au contrat au moment de sa conclusion ;

9° de laisser au professionnel la possibilité de fixer unilatéralement la date de début de l’abonnement ;

10° d’accorder au professionnel le pouvoir discrétionnaire de considérer comme insuffisantes les pièces à fournir pour résilier le contrat ;

11° de ne pas autoriser le consommateur à bénéficier de son droit de rétractation en cas de conclusion d’un contrat à distance ;

12° de priver le consommateur de son droit de rétractation, lorsque le contrat est conclu à distance, soit en cas d’exécution partielle, soit en cas d’exécution totale sans qu’il ait expressément renoncé à ce droit au moment où il a demandé l’exécution ;

13° de facturer la totalité de l’abonnement au consommateur en cas d’exercice de sa faculté de rétractation pour un contrat conclu à distance et dont l’exécution a commencé à sa demande expresse avant la fin du délai de rétractation ;

14° de ne pas permettre au consommateur de s’assurer, lors de la conclusion du contrat, que son terminal mobile permettra l’utilisation de l’application du professionnel et, en cas de conclusion d’un contrat de location avec un crédit d’utilisation, d’obliger le consommateur à adapter ultérieurement son terminal mobile aux évolutions de l’application du professionnel et de le contraindre, le cas échéant, à supporter le coût de l’adaptation de son terminal mobile, sans possibilité de remboursement ;

15° d’interdire l’accès du consommateur au service de location pour des motifs non définis précisément dans le contrat ;

16° de faire présumer le respect de l’obligation de délivrance d’un moyen de transport en libre-service conforme à l’usage locatif attendu ;

17° d’empêcher le consommateur d’appréhender l’ordre d’attribution du véhicule réservé, et donc la certitude de disponibilité dudit véhicule, et de ne pas définir les causes possibles de dérogation au principe général d’attribution des véhicules ;

18° de modifier unilatéralement les clauses relatives à la durée, aux caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre ;

19° de permettre au professionnel de modifier unilatéralement un contrat à durée déterminée sans adhésion du consommateur à ladite modification ;

20° d’imposer au consommateur, de vérifier, après restitution du bien loué, la disponibilité de celui-ci pour une nouvelle réservation sur l’application du professionnel, sous peine d’une prolongation du temps de location du véhicule pourtant restitué

21° d’exiger que le consommateur prenne contact avec le professionnel alors même que l’ensemble des manipulations demandées pour restituer le bien loué a été réalisé et ainsi prolonger indûment le temps de location ;

22° de laisser croire au consommateur que seules les données délivrées par le serveur informatique du professionnel peuvent être probantes pour justifier de la restitution du bien loué ;

23° d’imposer au consommateur, pour les contrats de location de moyens de transport en libre-service ne répondant pas à l’obligation d’assurance visée à l’article L. 211-1 du code des assurances, d’être titulaire d’une police d’assurance responsabilité civile sans définir la couverture exacte attendue par le professionnel ;

24° de ne pas s’assurer que le bailleur a rempli son obligation de renseignement en matière de garanties d’assurance dont le consommateur peut bénéficier ;

25° de faire présumer que le consommateur a pris connaissance, au moment de la conclusion du contrat de location, des garanties d’assistance dont il peut bénéficier ;

26° d’induire en erreur le consommateur sur les exclusions et l’étendue de ses droits applicables en matière de garantie d’assurance responsabilité civile automobile obligatoire prévue à l’article L. 211-1 du code des assurances ;

27° d’induire en erreur le consommateur quant à l’existence d’une déchéance de la garantie d’assurance responsabilité civile automobile obligatoire prévue à l’article L. 211-1 du code des assurances en cas de conduite sous l’emprise de l’alcool et de la drogue ;

28° d’imposer au locataire une déclaration de sinistre dans des conditions de délai contraires aux dispositions de l’article L. 113-2 du code des assurances ;

29° d’inverser la charge de la preuve en imposant au consommateur de démontrer qu’il n’a pas commis de négligence, sous peine de déchéance du contrat d’assurance, en cas de vol du véhicule loué;

30° de faire croire au consommateur ou au non professionnel qu’il serait déchu du bénéfice des garanties d’assurances rattachées au véhicule loué pour des faits indéterminés ;

31° de limiter la responsabilité du professionnel à travers une clause de renonciation à recours de l’assureur du consommateur en cas de dommage dont le professionnel peut être responsable ;

32° de faire supporter au consommateur, en cas de dommage ou de panne sur le moyen de transport loué, les conséquences de fautes qui ne lui sont pas imputables ;

33°de modifier, à tout moment, unilatéralement les tarifs de location de contrats de location conclus à durée déterminée ;

34° de modifier sans préavis les tarifs de location de contrats de location conclus à durée indéterminée ;

35° de ne pas s’assurer que le consommateur a eu connaissance avant la conclusion du contrat des tarifs de location et a pu connaître de manière claire et compréhensible les modalités de fixation du prix ;

36° de permettre au professionnel de demander au consommateur de s’acquitter des différents frais engagés par le professionnel pour récupérer les sommes dues par le consommateur ;

37° de faire courir de plein droit sans mise en demeure des intérêts au taux légal sur des sommes dont le consommateur n’est pas nécessairement en mesure de connaître l’exigibilité ou le montant ;

38° de laisser croire au consommateur qu’une indemnité forfaitaire de recouvrement est exigible de la part du professionnel ;

39° d’imposer au consommateur l’acquittement de frais bancaires liés à un rejet de paiement ou de prélèvement sur sa carte bancaire alors même qu’il n’est pas nécessairement responsable de ce rejet ;

40° de mettre à la charge du consommateur les éventuels coûts de contact du service client sans les déterminer de manière précise et de mettre à la charge du consommateur les frais d’un appel téléphonique qui peut être rendu nécessaire par l’inexécution ou l’exécution défectueuse de son obligation par le professionnel ;

41° d’imposer au consommateur un délai maximum d’un mois pour contester les sommes dont il serait redevable ;

42° de ne pas déterminer avec exactitude la date précise à laquelle sera effectué le paiement mensuel de l’abonnement par carte bancaire ou par prélèvement sur le compte bancaire ;

43° de priver le consommateur de demander son droit à remboursement du carburant non consommé à l’expiration d’un bref délai ;

44° de ne pas permettre au consommateur de connaître avec exactitude le moment de la fin de la location ;

45° de ne pas permettre au consommateur de s’assurer que les frais qui lui sont réclamés, et dont il doit consulter les montants à travers un lien URL, correspondent aux tarifs qu’il a acceptés;

46° de ne pas permettre au consommateur d’identifier avec certitude les sommes susceptibles de lui être imputées ;

47° de limiter indûment les moyens pour le consommateur de prouver les unités de paiement à son crédit ou les sommes dues au professionnel à un seul mode de preuve, lequel émane du professionnel;

48° de restreindre les droits du consommateur quant aux voies de recours qui lui sont ouvertes en matière de contestation de facturation et d’exclure un remboursement monétaire du consommateur en cas de faute du professionnel ;

49° de permettre au professionnel de rétracter, une fois celle-ci acceptée par le consommateur, l’offre promotionnelle de location émise par le professionnel ;

50° de permettre au professionnel de ne pas exécuter la prestation de service de location alors même que le consommateur a exécuté son obligation de paiement du prix ;

51° d’imposer au seul consommateur un délai pour agir en paiement. ;

52° de faire courir le délai de déclaration d’un incident à compter de l’événement et non de sa connaissance par le consommateur ;

53° d’obliger le consommateur à restituer au professionnel, sous peine de facturation horaire du véhicule loué, l’ensemble des accessoires et documents rattachés au véhicule sans prévoir l’hypothèse du vol ou de la destruction de ces éléments ;

54° de mettre à la charge du consommateur l’obligation de vérifier l’état d’éléments fonctionnels sans définir ceux-ci de manière limitative

55° d’imposer une présomption irréfragable de prise en charge de la réparation de tous les dommages intervenus sur le véhicule ;

56° de ne pas définir précisément les actions attendues de la part du consommateur en cas d’accident matériel sur le véhicule loué et de mettre à la charge du consommateur des frais de dépannage qui ne lui sont pas nécessairement imputables ;

57° de mettre à la charge du consommateur les réparations engendrées par l’état de vétusté ;

58° lorsque le consentement est la base légale du traitement, de faire présumer le consentement du consommateur au traitement de ses données à caractère personnel à la conclusion du contrat de location.

59°de renvoyer le consommateur à un document dont il n’a pas eu nécessairement connaissance au moment de la conclusion du contrat en ce qui concerne les informations relatives au traitement de ses données à caractère personnel ;

60° de priver le consommateur du droit de connaitre avec exactitude les finalités des traitements de ses données à caractère personnel et la base légale du traitement consistant à transférer certaines DCP à des tiers au contrat ;

61° De ne pas permettre de s’assurer que le consentement du consommateur a bien été recueilli, lorsque le consentement constitue la base légale du traitement de données à caractère personnel à des fins de prospection commerciale ;

62° de ne pas permettre au consommateur, au moment de la conclusion du contrat, de connaitre les destinataires de ses données à caractère personnel ;

63° de laisser croire au consommateur qu’un transfert de ses données à caractère personnel peut être effectué en l’absence d’une décision d’adéquation, dans un pays tiers à l’Union européenne sans recevoir l’information appropriée ;

64° d’autoriser le professionnel à suspendre le contrat en cas d’inexécution d’une de ses obligations ou de façon discrétionnaire ;

65° d’autoriser le professionnel à suspendre le contrat de location en cas de manquement du consommateur à l’une quelconque de ses obligations, quelle que soit la gravité du manquement, et selon la libre appréciation du professionnel ;

66° de limiter la responsabilité du professionnel en présentant comme une obligation de moyen la mise à disposition au consommateur du véhicule loué lorsque celui-ci a fait l’objet d’une réservation ;

67° d’exclure toute responsabilité du professionnel en cas de non-respect de son obligation de moyen d’offrir des véhicules disponibles à la réservation ;

68° de réduire le droit à réparation du consommateur quant au préjudice subi par l’absence de disponibilité d’un véhicule à la location ;

69° d’autoriser le professionnel à établir seul, sans constat contradictoire, accord des parties ou décision judiciaire, la réalité du manquement invoqué afin de prélever le montant de la pénalité fixé au contrat ;

70° d’appliquer de plein droit une clause pénale en cas de mauvais retrait ou mauvaise restitution du bien loué y compris en cas de force majeure ou de faute du professionnel;

71° de prévoir une pénalité à l’encontre du consommateur en cas de retard de restitution du véhicule sans que ce retard soit suffisamment caractérisé dans le contrat ;

72° d’utiliser un vocable qui ne permet pas au consommateur d’appréhender l’existence d’une pénalité conventionnelle et dès lors de laisser croire au consommateur qu’il ne bénéficie pas du droit à modération judiciaire en cas d’excès manifeste prévu par l’article 1231-5 du code civil ;

73° d’imposer le paiement d’une indemnité d’un montant manifestement disproportionné par rapport à l’étendue du dommage en cas d’accident sur le véhicule loué.;

74° de mettre à la charge du consommateur des indemnités forfaitaires en cas de manquement de ses obligations alors même qu’aucune indemnité forfaitaire n’est imposée au professionnel en cas de manquement à ses propres obligations ;

75° d’imposer au consommateur une indemnité forfaitaire en cas de dégradation ou saleté du véhicule restitué dont l’appréciation des modalités de nettoyage est laissée à la libre discrétion du professionnel ;

76° de permettre au professionnel de prélever immédiatement le dépôt de garantie sur le compte bancaire du consommateur;

77° de prévoir le remboursement au consommateur du dépôt de garantie dans un délai indéterminé ;

78° d’imposer au consommateur de faire une demande expresse de remboursement du dépôt de garantie en cas de résiliation du contrat ;

79° de facturer au consommateur des frais d’utilisation du véhicule pour des montants différents de ceux portés à sa connaissance au moment de la souscription du contrat ;

80° de conserver à titre de pénalité tout ou partie du dépôt de garantie de façon unilatérale et discrétionnaire ;

81° d’obtenir de la part du consommateur ou du non professionnel la cession par avance et à titre gratuit de ses droits d’auteur et la renonciation à l’exercice de son droit moral d’auteur ;

82° de laisser croire que le professionnel ne peut être tenu responsable en raison du contenu déposé par les utilisateurs, consommateurs, sur la plateforme d’utilisation du service de location de moyens de transport en libre-service ;

83° de rendre redevable le consommateur d’impôts ou droits de douane qui, selon la législation applicable, pourraient incomber au professionnel ;

84° de retenir les sommes versées par le consommateur en cas de résiliation du contrat même si cette résiliation n’est pas fondée sur une faute du consommateur ou lorsque le consommateur résilie le contrat en raison d’une faute de son cocontractant ;

85° de permettre une résolution unilatérale du contrat par le professionnel pour une cause d’existence d’un litige antérieur qui n’induit pas forcément d’une faute du consommateur dans l’exécution de ce contrat ;

86° de permettre au professionnel de résilier le contrat de location de moyens de transport en libre-service en raison d’un comportement insuffisamment défini ;

87° de reconnaitre au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaitre le même droit au consommateur et de ne pas rembourser le consommateur des sommes avancées par ce dernier tant qu’il n’en a pas fait la demande.;

88° de priver le consommateur de son droit de connaitre la date d’effet de la résiliation du contrat de location ;

89° de ne rembourser aucun frais au consommateur, sans que la nature et le montant des frais soient précisés lorsque le professionnel est à l’origine de la résiliation ;

90° de laisser croire au consommateur que l’ensemble des effets du contrat perdureront après sa résiliation;

91° d’entraver l’exercice du droit discrétionnaire par le consommateur de résilier à tout moment un contrat à durée indéterminée;

92° de ne pas permettre le remboursement de l’abonnement prorata temporis en cas de résiliation par le consommateur d’un contrat de location de moyens de transport conclu à durée indéterminée ;

93° de pénaliser le consommateur dans l’exercice de son droit discrétionnaire de résiliation d’un contrat de location de moyens de transport en libre-service conclu à durée indéterminée ;

94° en cas de perte, de vol, de mise en charge ou tentative de mise en charge du véhicule loué, de faire présumer la responsabilité du consommateur même en l’absence d’une faute de sa part.

95° de faire présumer irréfragablement le consommateur locataire comme le gardien de la chose louée ;

96° de faire peser une obligation d‘indemnisation sur le consommateur en cas de simple utilisation des services et de lui transférer une dette de responsabilité qui peut incomber en tout ou partie au professionnel ;

97° de mettre à la charge du consommateur la responsabilité des dommages causés par le véhicule à l’expiration de la période de location alors même qu’il n’en a plus la garde, alors même qu’il n’aurait pas commis de faute;

98° d’imposer au consommateur la charge de la preuve de son absence de responsabilité quant à un événement survenu sur un véhicule loué ;

99° de rendre le consommateur responsable de toute activité pouvant se dérouler sur son compte sans exclure l’hypothèse d’une activité dommageable qui ne résulterait pas de son fait ;

100° de mettre à la charge du consommateur une responsabilité du fait de la garde du moyen de transport en libre-service loué en cas d’accident ou d’incident impliquant ce dernier sans prévoir une exonération de responsabilité en cas de perte de la garde (usage, contrôle et direction) ou de force majeure ;

101° de mettre à la charge du consommateur une responsabilité du fait de la chose louée même dans des hypothèses où celui-ci n’en a plus la garde ;

102° de prévoir une responsabilité des parents du fait de leur enfant locataire d’un moyen de transport en libre-service y compris en cas de dommage indirect, force majeure ou faute de la victime ;

103° d’exonérer le professionnel de sa responsabilité en cas d’inexécution de son obligation par un prestataire de service auquel le professionnel a eu recours pour l’exécution de ses propres obligations, résultant d’un contrat conclu à distance ;

104° d’exonérer le professionnel de sa responsabilité en cas de non disponibilité, défaut de fonctionnent du site internet, de l’application ou de tout ou partie du service ;

105° de plafonner le montant des dommages et intérêts dus par le professionnel au consommateur en cas de manquement du professionnel à ses obligations ;

106° de mettre en œuvre un plafond maximum d’indemnisation du consommateur en cas de manquement du professionnel à l’exécution de ses obligations contractuelles ;

107° de faire présumer que tous les événements échappant au contrôle raisonnable du professionnel constituent des éléments constitutifs de cas de force majeure alors même que certains d’entre eux ne seraient ni imprévisibles ni irrésistibles ;

108° d’exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de vices liés à la fabrication du moyen de transport ;

109° de prévoir la cession automatique du contrat par le professionnel y compris en cas de diminution des droits du consommateur;

110° de laisser croire au consommateur que le recours au service interne de réclamation du professionnel est le seul recours amiable en cas de litige lié à l’exécution du contrat de location;

111° de désigner une juridiction particulière en cas de conflit, en violation des dispositions de l’article 48 du code de procédure civile ;

112° de priver le consommateur du droit d’obtenir du juge qu’il le dispense, s’il perd le procès, de la charge de tout ou partie des frais de celui-ci ;

113° de permettre au professionnel d’initier une procédure d’arbitrage sans obtenir préalablement l’accord du consommateur ou du non-professionnel ou d’obliger le consommateur ou le non-professionnel à recourir exclusivement à une procédure arbitrale pour trancher toute contestation relative à l’utilisation du service proposé par le professionnel ;

114°d’interdire au consommateur d’être demandeur ou membre dans toute action collective intentée à l’encontre du professionnel;

115° de ne pas permettre au consommateur de déterminer avec exactitude dans quels cas de figure il pourra exciper d’une version imprimée des conditions générales d’utilisation en cas de recours devant une juridiction ;

116°de prévoir, en cas de nullité ou d’inapplicabilité de l’une quelconque des stipulations contractuelles, que les autres stipulations demeureront applicables ;

117° d’autoriser le professionnel à effectuer la signification d’une éventuelle procédure judiciaire à l’encontre du consommateur uniquement par lettre.

Recommandation adoptée le 2 juillet 2020 sur le rapport de Mme Ariane Pommery-de Villeneuve et M. Charles Le Corroller

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Contrats relatifs aux Services de médias audiovisuels à la demande (SMAD)

07/12/2017

Publiée au BOCCRF n°2 le 19 février 2018

La Commission des clauses abusives,

Vu le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et, notamment, son article 20 ;

Vu la directive européenne 2007/65UE, dite Services de Médias Audiovisuels sans frontières (SMA), du 11 décembre 2007 ;

Vu la directive européenne 2010/13/UE, dite Services de Médias Audiovisuels (SMA), du 10 mars 2010 ;

Vu les dispositions du code civil et, notamment, ses articles 1127-2 et 1148 ;

Vu les dispositions du code de la consommation et, notamment, ses articles L. 111-1, L. 111-7-2, L. 211-1, L. 212-1 à L. 212-3, L. 221-18, L. 221-28, R. 212-1 à R. 212-5 ;

Vu les dispositions du code de la propriété intellectuelle et, notamment, ses articles L. 121-1, L. 121-4, L. 131-1, L. 131-3 ;

Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et, notamment, ses articles 6, 7, 32, 34, 38, 40, 68, 69 ;

Vu la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et, notamment, son article 6, I, 2, et III ;

Vu la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, modifiée par la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l’indépendance de l’audiovisuel public ;

Vu la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique et, notamment, son article 48 ;

Vu le décret n° 2010-1379 du 14 novembre 2010 relatif au services de médias audiovisuels à la demande ;

Vu le décret n° 2010-1593 du 17 décembre 2010 relatif aux services de télévision et de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou à la convention européenne sur la télévision transfrontière du 5 mai 1989 ;

Entendu les représentants des professionnels concernés ;

Considérant que les services de médias audiovisuels à la demande ont connu, ces dernières années, une forte croissance de leur part de marché ; qu’ils se définissent comme la mise à disposition de programmes au consommateur ou non-professionnel, à sa demande et à l’heure de son choix, par tous réseaux de communications électroniques et, notamment, via le réseau Internet, par voie hertzienne terrestre, par câble, par satellite et par réseaux de télécommunications, par tous procédés de diffusion cryptée, tels que « streaming » (diffusion linéaire) ou « downloading » (téléchargement), et pour visualisation sur tout matériel de réception (téléphone, tablette, ordinateur, télévision), par tout mode de sécurisation, et ce soit après paiement d’un prix, soit après la fourniture de données à caractère personnel ou de tout autre avantage, pour une représentation dans le cadre du « cercle de famille » ainsi que dans les circuits fermés ;

Considérant que le secteur des services de médias audiovisuels à la demande présente une grande variété tenant à la diversité de ses acteurs (fournisseurs d’accès internet, portails internet, chaînes de télévision, circuits de distribution, constructeurs ou équipementiers, plateformes de vidéos à la demande indépendantes) ;

Considérant que l’offre de services de médias audiovisuels à la demande est elle-même très variée ; qu’en effet, plusieurs services peuvent être proposés, qu’il s’agisse de services de vidéos à la demande à l’acte (téléchargement temporaire ou achat définitif) ou de services de vidéos à la demande par abonnement ; que ces différentes offres s’analysent en des contrats de fourniture de contenu numérique à titre temporaire ou définitif ;

Considérant que l’examen des multiples modèles de conventions habituellement proposés par les fournisseurs professionnels de services de médias audiovisuels à la demande à leurs cocontractants non-professionnels ou consommateurs a conduit à déceler des clauses dont le caractère abusif au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation doit être relevé ;

I – Présentation du contrat

1°) Considérant que les conditions générales de vente ou d’utilisation de certains contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande sont difficilement lisibles à l’écran comme sur papier après impression ; qu’elles ne sont pas conformes aux exigences de l’article L. 211-1, alinéa 1^er, du code de la consommation qui énonce : « Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible » ;

II – Formation du contrat

A – Capacité du consommateur mineur

2°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le fait pour les mineurs de s’inscrire implique qu’ils ont obtenu une autorisation préalable de leurs parents, y compris pour des stipulations qui ne peuvent être souscrites que par l’intermédiaire de leur représentant légal, notamment l’utilisation de leurs données à caractère personnel qui ne constitue pas un acte courant autorisé par la loi ou l’usage au sens de l’article 1148 du code civil ; qu’en conséquence, ces clauses, qui font présumer l’existence du consentement du représentant légal et réputent le contrat valablement formé en l’absence d’un tel consentement exprès, sont abusives en ce qu’elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

B – Acceptation

3°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande présument immédiatement le consentement du non-professionnel ou du consommateur du seul fait qu’il utilise le site internet du professionnel et l’obligent à cliquer ensuite sur un lien hypertexte s’il désire s’informer du contenu des conditions générales d’utilisation auxquelles il a, ainsi, implicitement adhéré ; que, si le non-professionnel ou le consommateur a, de la sorte, la possibilité formelle d’accéder au contenu des conditions générales d’utilisation, cette accessibilité est postérieure à son adhésion qui résulte de la seule navigation ; que la clause qui stipule que la seule navigation emporte l’adhésion du consommateur aux conditions générales d’utilisation à un moment où il n’a pas pu avoir accès à celles-ci, est, selon l’article R. 212-1, 1°, du code de la consommation, de manière irréfragable présumée abusive ;

4°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le contrat est conclu par le non-professionnel ou le consommateur par un seul clic de souris ou autre périphérique d’entrée sur l’icône prévue à cet effet par le professionnel ; que cette clause entre en contravention avec l’article 1127-2 du code civil qui prévoit la procédure dite du double-clic ; qu’une telle clause est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive ;

C – Choix du nom du compte

5°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le professionnel peut demander au non-professionnel ou au consommateur de changer le nom de son compte pour n’importe quel motif et à n’importe quel moment ; que cette clause laisse au professionnel un pouvoir discrétionnaire de priver le non-professionnel ou le consommateur de son identification à l’aide du nom du compte qu’il avait choisi ; qu’elle entraîne donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur, et doit être, au sens de l’article L. 212-1, alinéa 1^er, du code de la consommation, considérée comme abusive ;

D – Droit de rétractation

6°) Considérant que des clauses de certains contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoyant la remise d’un support matériel (CD, DVD, clé USB) au non-professionnel ou au consommateur accordent un délai de rétractation d’une durée inférieure à la durée légale de quatorze jours ; que ces clauses, qui contreviennent au délai de rétractation de quatorze jours prévu à l’article L. 221-18 du code de la consommation, sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusives ;

7°) Considérant que plusieurs clauses de contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le non-professionnel ou le consommateur n’a plus la faculté d’exercer son droit de rétractation une fois que le téléchargement du contenu numérique a débuté ; qu’une autre clause de contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande stipule que l’engagement est ferme et définitif ; que de telles clauses, qui sont silencieuses quant à l’information et au recueil de la renonciation expresse du non-professionnel ou du consommateur à son droit, imposés par l’article L. 221-28, 13°, du code de la consommation, laissent croire à l’utilisateur qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de téléchargement ; que de telles clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusives ;

III – Contenu du contrat

A – Clause de gratuité

8°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit une clause affirmant que les services proposés sont gratuits ; que cette clause laisse croire à l’utilisateur non-professionnel ou consommateur que le service est dépourvu de toute contrepartie de sa part, alors que, si le versement d’une contrepartie monétaire à sa charge est exclue, l’adresse de messagerie électronique qu’il dépose à l’occasion de l’utilisation du service constitue un avantage en retour, potentiellement valorisable par le professionnel ; que cette ambiguïté de la clause de rémunération autorise son examen par une interprétation de l’article L. 212-1, alinéa 3, du code de la consommation, selon lequel l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte pas sur l’adéquation de la rémunération au service offert « pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » ; que cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur en ce qu’elle lui laisse croire qu’il ne fournit aucune contrepartie, alors que celle-ci réside dans l’ensemble des traitements de ses données à caractère personnel, des informations et des contenus déposés sur le site ;

B – Clauses relatives aux limites d’utilisation du service

a – Clause limitant le nombre d’essais de téléchargement

9°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande limite le nombre d’essais pour que le non-professionnel ou le consommateur télécharge la vidéo achetée ; qu’il n’est pas distingué selon les raisons des échecs des téléchargements ; que le professionnel peut donc ne pas exécuter sa prestation hors des cas de force majeure ou de défaillance du non-professionnel ou du consommateur ; qu’il n’est pas précisé si la somme versée par le non-professionnel ou le consommateur en contrepartie de la prestation lui est restituée ou est conservée par le professionnel ; que la clause qui stipule que le non-professionnel ou le consommateur dispose d’un nombre d’essais limité pour télécharger la vidéo, sans précision supplémentaire, est, selon l’article R. 212-1, 5°, du code de la consommation, de manière irréfragable, présumée abusive ;

b – Clause limitant le nombre de commandes

10°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que les commandes effectuées par le non-professionnel ou le consommateur doivent correspondre aux besoins normaux du ménage ; qu’il n’est pas précisé ce que sont les « besoins normaux du ménage » et, ce faisant, quelle est précisément la prestation à laquelle le consommateur peut prétendre ; que cette clause autorise le professionnel à déterminer unilatéralement ces besoins ; qu’elle entre en contravention avec l’article 1163 du code civil qui prévoit, en son alinéa 2, que la prestation du contrat doit être déterminée ou déterminable ; qu’une telle clause est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive ;

c – Clause relative aux dispositifs de protection anti-copie

11°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que l’utilisateur reconnaît avoir pris connaissance de ce que le professionnel est libre de protéger les fichiers contre la reproduction illégale par l’emploi de mesures techniques de protection, et que cela peut avoir pour conséquence la limitation des modes de consommation ou des modalités de visualisation ; que cette clause, qui conduirait à limiter les obligations de délivrance et de garantie de la prestation fournie par le professionnel sans dispenser le non-professionnel ou le consommateur de l’exécution de ses obligations, est, selon l’article R. 212-1, 5°, du code de la consommation, de manière irréfragable, présumée abusive ;

C – Clauses relatives aux obligations de l’utilisateur

a – Clauses relatives au paiement

12°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande stipule que le paiement par crédit de compte est valable sur tout le site et pendant un an à compter de la date à laquelle le compte est crédité ; que cette clause ne prévoit pas que les sommes versées seront restituées au non-professionnel ou au consommateur à l’issue du délai d’utilisation stipulé ; que, si elles sont conservées par le professionnel, elles ne constituent pas la contrepartie d’une prestation fournie par le professionnel ; que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

13°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le professionnel pourra demander le paiement de frais au non-professionnel ou au consommateur qui souhaiterait obtenir l’historique de ses paiements au-delà d’une date fixée contractuellement ; que le montant des frais n’est pas déterminé ; qu’elle laisse donc un pouvoir discrétionnaire au professionnel quant au caractère gratuit ou onéreux de la prestation, et quant à son montant ; que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b – Clause mettant à la charge de l’utilisateur une obligation d’information

14°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le non-professionnel ou le consommateur a l’obligation d’informer le professionnel chaque fois qu’il constate une erreur ou un dysfonctionnement du service fourni ; qu’une autre clause du même contrat autorise le professionnel à résilier celui-ci pour tout manquement du non-professionnel ou du consommateur à ses obligations ; qu’ainsi, l’ensemble de ces clauses peut avoir pour effet de permettre au professionnel de résilier le contrat pour tout manquement, même mineur, du non-professionnel ou du consommateur alors, qu’au surplus, l’erreur ou le dysfonctionnement serait imputable au professionnel ; que ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

c – Clauses de garantie de l’utilisateur au profit du professionnel

15°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que l’utilisateur prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels le professionnel pourrait être condamné à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; qu’en raison de leur caractère général, ces clauses ne sont pas limitées au seul cas d’une faute de l’utilisateur et de la réparation de ses conséquences ; que ces clauses, qui font peser sur l’utilisateur la réparation de tous dommages, même qui ne lui seraient pas imputables, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

D – Clauses relatives aux forums de discussion

a – Clauses de cession gracieuse des propos publiés

16°) Considérant que des clauses de plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel devient le titulaire des droits portant sur toutes les publications effectuées par les non-professionnels ou les consommateurs sur les forums de discussion, à titre gratuit ; que ces clauses, rédigées de façon trop large, peuvent porter sur un contenu protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ; qu’elles sont donc contraires aux prescriptions des articles L. 131-1 et L. 131-3 dudit code qui imposent de préciser le contenu visé, les droits conférés ainsi que les exploitations autorisées par l’auteur du contenu protégé ; que la généralité de ces clauses est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b – Clauses relatives à la suppression des publications par l’utilisateur

17°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le non-professionnel ou le consommateur ne peut pas supprimer ou modifier les commentaires qu’il a publiés sur le forum de discussion ; que ces clauses, rédigées de façon trop large, peuvent porter sur un contenu protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ; qu’elles sont donc contraires aux prescriptions des articles L. 131-1 et L. 131-3 dudit code qui imposent de préciser le contenu visé, les droits conférés ainsi que les exploitations autorisées par l’auteur du contenu protégé ; que la généralité de ces clauses est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

c – Clauses relatives au choix des commentaires publiés

18°) Considérant que des clauses de plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande permettent au professionnel de rejeter sans motif, de supprimer et de modifier, de manière unilatérale, l’avis communiqué par le non-professionnel ou le consommateur alors que le droit de publication est contractuellement ouvert à celui-ci ; que, par leur généralité et leur caractère discrétionnaire, ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’au surplus, ces clauses sont contraires à l’article L. 111-7-2 du code de la consommation, qui oblige le professionnel à indiquer les raisons du refus de publication de l’avis, créé par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016, et applicable à compter du 1^er janvier 2018 en vertu du décret n° 2017-1436 du 29 septembre 2017 ;

d – Clauses relatives à la responsabilité du professionnel pour les publications des utilisateurs sur le forum

19°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause stipulant que le professionnel ne saurait être tenu responsable au titre des publications faites par les utilisateurs sur son forum de discussion ; que, lorsque le fournisseur peut être qualifié d’hébergeur, cette clause est contraire aux articles 6, I, 2, et suivants de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, selon lesquels cet intermédiaire technique peut engager sa responsabilité dès lors qu’il a connaissance d’un contenu manifestement illicite et qu’il n’a pas agi promptement pour supprimer le contenu ou en bloquer l’accès sous conditions ; que, dans l’hypothèse où le fournisseur n’est qu’un simple prestataire de stockage, sa responsabilité peut être engagée sur le fondement du droit commun ; que ces clauses privent les utilisateurs cocontractants de toute action en responsabilité à l’encontre du fournisseur du service ; que de telles clauses exclusives de responsabilité sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

E – Clauses relatives aux données de l’utilisateur

a – Clauses de qualification des données à caractère personnel

20°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande comportent des clauses visant les données laissées par l’utilisateur non-professionnel ou consommateur au cours de la conclusion et de l’exécution du contrat de fourniture de vidéo à la demande, sans faire référence à la protection au titre des données à caractère personnel ; que certaines de ces traces pourraient être qualifiées de données à caractère personnel et bénéficier comme telles, pour leur traitement, des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ; qu’en ce qu’elles laissent croire que le professionnel est dispensé de toute obligation lorsqu’il collecte, traite, utilise ou partage ces informations, y compris lorsqu’il s’agit de données à caractère personnel, ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b – Clauses relatives à la collecte des données

21°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient le consentement du non-professionnel ou du consommateur à la collecte de ses données ou de ses données à caractère personnel dès lors qu’il utilise ou souscrit au site du professionnel ; que l’article 7, 2°, du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dispose que, si le consentement de la personne concernée est donné dans le cadre d’une déclaration écrite qui concerne également d’autres questions, la demande de consentement est présentée sous une forme qui la distingue clairement de ces autres questions, sous une forme compréhensible et aisément accessible, et formulée en des termes clairs et précis ; que ces clauses, qui prévoient un consentement implicite à la collecte des données, ne répondent pas à l’exigence d’un acte positif clair par lequel la personne concernée manifeste de façon libre, spécifique, éclairée et univoque son accord à la collecte de ses données ; que, dès lors, elles laissent croire que la seule utilisation ou souscription au site confère au professionnel un droit de collecte des données à caractère personnel ; que, si les conditions légales, résultant notamment du droit de l’Union européenne, ne sont pas remplies, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

22°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel peut installer, dans le terminal de l’utilisateur, des technologies, telles que cookies, pixels espions, scripts intégrés et tracking, sans requérir l’autorisation du non-professionnel ou du consommateur ; que l’article 32, II, de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés impose de recueillir le consentement préalable de l’utilisateur faisant l’objet d’une action, par voie de transmission électronique, tendant à accéder aux informations stockées dans son terminal numérique ; que cette obligation est écartée quand l’accès aux données stockées dans le terminal de l’utilisateur a pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique, ou lorsque cet accès est strictement nécessaire à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur ; que la clause envisage la collecte de tous types de données, sans se limiter aux seuls cas dans lesquels le consentement de l’utilisateur n’est pas requis ; qu’ainsi, ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusives ;

c – Clauses relatives à la sécurité des données

23°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande transfèrent à l’utilisateur non-professionnel ou consommateur l’obligation du responsable de traitement de veiller à la sécurité des données à caractère personnel qui sont traitées sur le site ; que d’autres clauses affirment que le professionnel n’est pas responsable en cas d’atteinte portée à ces données, notamment en cas de perte ou de vol ; que l’article 34 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, prévoit que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes les précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès » ; que l’article 32, 1°, du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dispose également que le responsable du traitement doit garantir un niveau de sécurité adapté au risque du traitement ; que ces clauses ont pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité éventuelle ; qu’en application de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation, ces clauses sont irréfragablement présumées abusives ;

d – Clauses autorisant le partage de données

24°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient la faculté pour le professionnel de communiquer les données à caractère personnel des utilisateurs non-professionnel ou consommateur à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, pour des utilisations non précisées et dont les finalités ne sont pas spécifiquement envisagées ; que, conformément aux articles 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, le traitement licitement réalisé doit respecter des finalités déterminées, explicites et légitimes, et les données ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ; qu’en outre, l’article 38 de la loi précitée confère à toute personne le droit de s’opposer à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement ; que de telles clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur en ce qu’elles lui laissent croire, d’une part, que les traitements réalisés par ces actes de communication de données à caractère personnel à des tiers ne sont nullement soumis aux conditions de licéité des traitements légalement prévues, d’autre part, qu’il ne dispose pas du droit d’opposition et de rectification lorsque ces traitements ont été mis en œuvre ;

e – Clauses relatives au transfert des données hors Union européenne

25°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel peut transférer les données de l’utilisateur non-professionnel ou consommateur à des partenaires, sans distinguer s’il s’agit ou non de données à caractère personnel, et sans limiter ces transferts à l’Union européenne ; que l’article 68 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés prévoit que le responsable du traitement ne peut transférer des données à caractère personnel vers un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne que si cet Etat assure un niveau de protection suffisant de la vie privée et des droits fondamentaux à l’égard du traitement des données à caractère personnel ; que, si cette condition n’est pas remplie, l’article 69 de la même loi limite le transfert des données vers un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne à certaines conditions, tel le consentement de la personne dont les données font l’objet d’un traitement, ou l’exécution du contrat conclu entre le responsable du traitement et l’intéressé ; que ces clauses, en ce qu’elles permettent au responsable du traitement de transférer des données à caractère personnel vers des Etats n’appartenant pas à l’Union européenne, sans pour autant remplir les conditions imposées par les textes précités, sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusives ;

f – Clauses relatives au fonctionnement du service

a – Clauses relatives à la modification unilatérale des conditions générales

26°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande comportent une clause qui confère au professionnel le droit de modifier unilatéralement les conditions générales du contrat ; que, par sa généralité, cette clause autorise une modification unilatérale en dehors des seuls cas prévus par l’article R. 212-4 du code de la consommation ; que, dès lors, cette clause est abusive en vertu de l’article R. 212-1, 3°, du code de la consommation ;

b – Clauses relatives à la modification unilatérale du catalogue des vidéos

27°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande, à durée déterminée, comportent une clause qui confère au professionnel le droit de modifier le catalogue de vidéos disponibles à tout moment ; que cette clause autorise le professionnel à supprimer unilatéralement la possibilité de visionner des vidéos qui faisaient pourtant partie, lors de la souscription du contrat, du catalogue de vidéos disponibles, sans que soit, alors, mentionnée une date limite de visionnage et, dès lors, à modifier unilatéralement le contrat en dehors des seuls cas prévus par l’article R. 212-4 du code de la consommation ; que, dès lors, cette clause est abusive en vertu de l’article R. 212-1, 3°, du code de la consommation ;

c – Clauses de modification de la configuration technique

28°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande par abonnement prévoient que le professionnel se réserve la possibilité de modifier les caractéristiques techniques de la prestation ; que, par leur généralité, ces clauses autorisent une modification unilatérale en dehors des seuls cas prévus par l’article R. 212-4, alinéas 3 et 4, du code de la consommation ; que la clause qui stipule que le professionnel se réserve le droit de modifier la configuration technique du service, sans notification préalable, est, selon l’article R. 212-1, 3°, du code de la consommation, de manière irréfragable, présumée abusive ;

d – Clause d’acceptation implicite de l’utilisateur de participer à des tests

29°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le professionnel peut inclure ou exclure le non-professionnel ou le consommateur dans des phases de test de son service, sans notification préalable ; que cette clause, qui ne distingue pas les simples évolutions techniques de celles pouvant altérer la prestation fournie, et ce sans le consentement du non-professionnel ou du consommateur pour ces dernières, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

IV- Clauses relatives à la résiliation du contrat

A – Résiliation à l’initiative du professionnel

a – Clauses de résiliation discrétionnaire au profit du professionnel

30°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause octroyant au professionnel le droit de résilier le contrat conclu avec le non-professionnel ou le consommateur si ce dernier ne respecte pas les conditions générales d’utilisation ; que plusieurs de ces clauses font référence à un pouvoir discrétionnaire du professionnel ; que le non-professionnel ou le consommateur ne dispose pas d’une prérogative semblable ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 8°, du code de la consommation ;

b – Clause de résiliation pour modification du prix

31°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande, à durée déterminée, prévoit que le contrat sera résilié en cas de modification tarifaire de la prestation ; que la modification du prix dépend de la seule volonté du professionnel ; qu’ainsi, cette clause a pour effet de permettre au professionnel une résiliation unilatérale et à tout moment du contrat par le professionnel ; qu’elle est donc de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

B – Résiliation à l’initiative de l’utilisateur

a – Interdiction de cession du compte à un tiers

32°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause interdisant au non-professionnel ou consommateur la cession de son compte utilisateur à un tiers sans le consentement préalable du professionnel ; qu’elle ne réserve pas la situation des transferts s’opérant par l’effet de la loi, notamment en cas de succession ou de divorce ; que, par sa généralité, cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b – Clause de désinscription complète après l’écoulement d’un certain délai

33°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause ayant pour effet de créer plusieurs étapes dans le processus de désinscription du non-professionnel ou du consommateur ; que celle-ci prévoit que l’utilisateur demande d’abord sa désinscription et que celle-ci devient complète passé un délai de trente jours ; que cette clause ne précise pas ce qu’est une désinscription complète ; qu’elle est silencieuse quant au maintien des obligations de paiement incombant au non-professionnel ou consommateur pendant cette période de trente jours, et quant à la disponibilité du service sur la même période ; qu’en raison de ces imprécisions relatives à la date de fin d’accès au service et à celle de la cessation de l’obligation de paiement du prix, cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

C- Clauses relatives aux conséquences de la résiliation

a – Clauses relatives au non-remboursement

34°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que « l’annulation de l’inscription » au service par l’utilisateur a un effet immédiat, ce qui induit une impossibilité de poursuivre le contrat, y compris pendant la période pour laquelle un paiement a été effectué par le non-professionnel ou le consommateur, sans prévoir soit le remboursement de la partie du prix correspondant à la prestation non fournie, soit le maintien de la prestation correspondant au prix déjà payée ; que des clauses d’autres contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que les crédits versés par le non-professionnel ou le consommateur sur son compte utilisateur, et non utilisés, sont perdus en cas de rupture du contrat ; que ces clauses permettent au professionnel de facturer des prestations alors qu’elles n’ont pas été réalisées, ou de conserver des sommes d’argent versées sans constituer la contrepartie d’une prestation fournie ; qu’en ce qu’elles limitent, donc, les droits du non-professionnel et du consommateur en cas de résiliation du contrat, elles sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b- Clause d’absence de mise à disposition à l’utilisateur de ses données

35°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le non-professionnel ou le consommateur qui résilie son abonnement perd l’accès à toutes les données de son compte ; que la clause précise, en outre, que le professionnel n’est pas tenu de mettre ces données à la disposition du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elle ne distingue pas selon le type de données ; que l’article 20, 1°, du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dispose que « les personnes concernées ont le droit de recevoir les données à caractère personnel les concernant qu’elles ont fournies à un responsable du traitement, dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine » ; que l’article 48 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique énonce que « le consommateur dispose en toutes circonstances d’un droit de récupération de l’ensemble de ses données » ; que la clause qui prévoit que le professionnel n’est pas tenu de mettre ces données à la disposition du non-professionnel ou du consommateur est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive ;

c – Clause relative à la restitution du matériel

36°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause qui met à la charge du non-professionnel ou du consommateur des frais de restitution du matériel susceptibles d’incomber au professionnel, quelles que soient les circonstances ; qu’elle ne réserve pas les cas dans lesquels le contrat a été rompu par le professionnel ou par la faute du professionnel ; qu’en raison de sa généralité, cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

d – Clause relative à la réinscription de l’utilisateur après résiliation

37°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande impose au non-professionnel ou au consommateur, qui a résilié un précédent contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande avec un professionnel, de ne pas utiliser la même adresse électronique pour la souscription d’un nouvel abonnement avec le même professionnel ; que l’utilisateur est obligé de créer une nouvelle adresse électronique s’il souhaite souscrire un nouvel abonnement auprès de ce professionnel ; que cette clause, qui impose à l’utilisateur des contraintes injustifiées lors de la conclusion du contrat, est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

V – Clauses relatives à la responsabilité

A – Clauses relatives à la description du produit

a – Clauses relatives à la disponibilité des offres

38°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel n’est pas responsable en cas d’indisponibilité des vidéos à la demande proposées ; que, lorsque le contrat souscrit consiste en un abonnement à titre onéreux, ces clauses ont pour effet de laisser peser sur le non-professionnel ou le consommateur la charge du paiement de son abonnement alors qu’il ne peut pas accéder à certaines prestations convenues ; que seul un cas de force majeure autoriserait l’exonération de responsabilité du professionnel ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 5° et 6°, du code de la consommation ;

b – Clauses relatives aux informations techniques de la prestation

39°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable chaque fois que les informations fournies quant aux caractéristiques techniques de la prestation sont erronées ; que ces clauses sont contraires à l’article L. 111-1 du code de la consommation qui oblige le professionnel à fournir au non-professionnel ou au consommateur des informations sur les caractéristiques essentielles de la prestation, au nombre desquelles figurent les informations techniques ; qu’en outre, ces clauses, qui écartent la responsabilité du professionnel, sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

c – Clauses relatives au contenu de la prestation

40°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable en cas de non-conformité de la prestation fournie à la description qui en est faite ; que ces clauses sont contraires à l’article L. 111-1 du code de la consommation qui oblige le professionnel à fournir au non-professionnel ou au consommateur des informations sur les caractéristiques essentielles de la prestation, au nombre desquelles figure le descriptif de son contenu ; qu’en outre, ces clauses, qui écartent la responsabilité du professionnel, sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

d – Clauses relatives à la licéité de la prestation

41°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable en cas de fourniture d’une prestation illicite ; que le professionnel, qui met à la disposition des non-professionnels et des consommateurs des vidéos à la demande, sélectionne les contenus a priori avant leur diffusion ; qu’il relève donc de la catégorie des éditeurs, au sens de l’article 6, III, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, et est ainsi responsable des contenus qu’il met à disposition sur son site ; qu’en outre, ces clauses, qui écartent la responsabilité du professionnel, sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

B – Clauses relatives au fonctionnement de la prestation

a – Clauses mettant à la charge du professionnel une obligation de moyens pour le fonctionnement de son site internet ou du service

42°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel est tenu d’une obligation de moyens quant au fonctionnement de son site et de la prestation fournie, alors que la jurisprudence met à sa charge une obligation de résultat ; que le choix de cette qualification d’obligation de moyens a pour conséquence de mettre à la charge du consommateur l’obligation de rapporter la preuve de la faute du professionnel pour engager la responsabilité de ce dernier ; que cette qualification est inadaptée aux caractéristiques de la prestation, qui est de nature technique et est fournie à titre onéreux ; que les clauses qui prévoient que le professionnel est tenu d’une obligation de moyens pour le fonctionnement de son site et de la prestation fournie sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 12°, du code de la consommation ;

b – Clause de fourniture des services « en l’état »

43°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel fournit ses prestations « en l’état » ; que ces clauses, qui laissent entendre que le professionnel pourrait fournir une prestation imparfaite sans engager sa responsabilité, tendent à exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement des prestations fournies au non-professionnel ou au consommateur ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

c – Clauses relatives au fonctionnement du site internet du professionnel, du service ou des logiciels fournis

44°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel ne garantit pas le fonctionnement de son site internet, du service ou des logiciels qu’il fournit au non-professionnel ou consommateur pour la lecture des vidéos ; que cette clause a pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel dans tous les cas de dysfonctionnement de son site, de son service ou de ses logiciels ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

d – Clauses relatives à la compatibilité des services

45°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause ayant pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel si la prestation fournie n’est pas compatible avec le matériel informatique du non-professionnel ou du consommateur ; que l’article L. 111-1, 5°, du code de la consommation oblige le professionnel à informer le non-professionnel et le consommateur des fonctionnalités du contenu numérique fourni, notamment quant à son interopérabilité ; que la prestation fournie doit être compatible avec le matériel informatique du non-professionnel ou du consommateur, à la condition que celui-ci réponde aux exigences de configuration minimale requise pour que la prestation puisse fonctionner ; qu’en ce que ces clauses ne se limitent pas à l’hypothèse dans laquelle l’utilisateur a utilisé un matériel ne répondant à la configuration minimale exigée préalablement à la souscription du contrat, elles sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

e – Clause écartant la fourniture d’une prestation de remplacement

46°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause selon laquelle le professionnel peut s’opposer à ce que le non-professionnel ou le consommateur visionne ou télécharge de nouveau une vidéo à la demande, qui n’a pu être visionnée en raison d’un problème technique de configuration ou de connexion, afin d’éviter les abus ; que cette clause ne définit pas la nature du problème technique ayant empêché le visionnage de la vidéo ; qu’elle ne définit pas non plus ce qui constituerait un abus ; que cette clause, qui a pour effet de conférer au professionnel un pouvoir discrétionnaire quant à l’autorisation de visionner ou de télécharger une nouvelle fois une vidéo n’ayant pu être visionnée, est de manière irréfragable présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 5° et 6°, du code de la consommation ;

f – Clauses relatives à la qualité de la prestation du fait de sa transmission par l’internet

47°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel n’est pas responsable en cas de dysfonctionnement du service fourni lié à sa transmission par l’internet ; que ces clauses ne permettent pas de déterminer quels sont les dysfonctionnements dont le professionnel dégage sa responsabilité ; que certaines clauses écartent la responsabilité du professionnel quand l’inexécution ou la mauvaise exécution de son obligation s’explique par des défaillances de l’internet du fait des opérateurs de télécommunication ou des fournisseurs d’accès à internet ; qu’il n’est pas distingué selon que ce prestataire est choisi par le professionnel ou par le non-professionnel ou consommateur ; qu’en raison de leur ambiguïté et de leur caractère général, ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

C – Clauses relatives à la sécurité du matériel de l’utilisateur

48°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel ne garantit pas l’absence de virus dans le service fourni ; que d’autres clauses prévoient que le professionnel ne garantit pas l’absence d’intrusion malveillante dans le matériel de l’utilisateur ; que d’autres clauses stipulent que le professionnel n’est pas responsable en cas de détérioration du matériel de l’utilisateur due à la fourniture du service ; que l’ensemble de ces clauses a pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel en cas d’atteinte à la sécurité ou à l’intégrité du matériel de l’utilisateur, sans se limiter aux seuls faits constitutifs d’un événement de force majeure ; qu’en raison de leur généralité, ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

D – Clauses relatives à la sécurité du compte

49°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le non-professionnel ou le consommateur est responsable de l’utilisation de son compte, quelle que soit l’identité de l’utilisateur ; que certaines clauses précisent que la sécurité des identifiants du compte est sous la seule responsabilité du non-professionnel ou du consommateur ; que d’autres clauses affirment que le non-professionnel ou le consommateur est responsable de toute utilisation de son compte, que ce soit par lui-même ou par un tiers ; que, du fait de leur caractère général, ces clauses ne sont pas limitées au seul cas d’une faute de l’utilisateur et de la réparation de ses conséquences, alors que l’atteinte au compte, aux codes d’accès ou au mot de passe du non-professionnel ou du consommateur pourrait résulter d’un manquement du professionnel ; qu’en raison de leur généralité, ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

E – Clauses relatives à la transmission de la prestation

a – Clauses relatives aux délais de transmission de la prestation

50°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable en cas de retard dans les délais prévus pour la fourniture de la prestation ; qu’elle ne distingue pas selon les causes du retard de la fourniture de la prestation ; qu’en raison de sa rédaction large, cette clause est de manière irréfragable présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

b – Clauses relatives à la sécurité de la transmission de la prestation

51°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable en cas de captation de données lors de la fourniture du service, y compris de données à caractère personnel du non-professionnel ou du consommateur ; que cette clause présente un caractère général, de sorte qu’elle ne se limite pas aux seuls cas où la captation des données est due à un événement de force majeure ; que cette clause est de manière irréfragable présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

F – Clauses relatives aux liens hypertextes

52°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel n’est pas responsable du contenu des sites tiers vers lesquels pointent les liens hypertextes insérés sur son site internet, notamment quand le contenu de ces sites tiers est illicite ; que certaines clauses ne distinguent pas selon l’identité de l’auteur du lien hypertexte ; qu’en raison de leur caractère général, elles ne sont pas limitées aux seuls cas dans lesquels le professionnel n’est pas l’auteur du lien hypertexte apparaissant sur son site ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

G – Clauses limitatives de réparation

53°) Considérant que certains contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent des clauses limitant la réparation due par le professionnel à un certain montant ; que ces clauses s’analysent en des clauses limitatives de responsabilité ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

VI – Litiges

A – Clause prévoyant l’extension des sanctions à tous les comptes de l’utilisateur

54°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause selon laquelle le professionnel peut étendre les sanctions prévues (résiliation, suspension) contre un non-professionnel ou un consommateur à l’ensemble des comptes qu’il détient auprès du professionnel ; qu’elle a pour conséquence la généralisation de la sanction à des comptes indépendants de celui au titre duquel cette sanction a été prononcée ; que cette clause entraîne un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

B – Clauses entravant le recours en justice

55°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le tribunal compétent en cas de litige est celui du siège de l’entreprise ou du professionnel ; que cette clause, qui contrevient aux dispositions des articles 42 et suivants du code de procédure civile et de l’article R. 631-3 du code de la consommation, est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive ;

56°) Considérant que des contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande comportent des clauses qui obligent le non-professionnel ou le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ; que ces clauses sont présumées abusives au sens de l’article R. 212-2, 10°, du code de la consommation ;

C – Clauses relatives à la loi applicable

57°) Considérant que plusieurs clauses de contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient l’application impérative d’une loi étrangère ; que de telles clauses, qui laissent croire au non-professionnel ou au consommateur qu’il ne bénéficie pas des dispositions impératives de la loi française, lorsqu’elles sont plus protectrices que celles de la loi visée dans la clause, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

Recommande que :

1°) les contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande proposés par les professionnels aux non-professionnels ou consommateurs comportent des conditions générales d’utilisation présentées de façon suffisamment lisible pour le non-professionnel ou le consommateur ;

Recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet :

2°) de présumer le consentement du représentant légal du mineur non émancipé, lorsque celui-ci est légalement requis ;

3°) de présumer le consentement du non-professionnel ou du consommateur aux conditions générales d’utilisation du seul fait qu’il utilise le site ;

4°) d’entraîner la conclusion du contrat par le non-professionnel ou le consommateur par un seul clic sur l’icône prévue à cet effet, le privant ainsi de la procédure dite du double-clic ;

5°) de permettre au professionnel d’imposer, de façon discrétionnaire, au non-professionnel ou au consommateur le changement du nom de son compte ;

6°) d’imposer au non-professionnel ou au consommateur un délai de rétractation, à la suite de la fourniture d’un contenu numérique sur support matériel, inférieur à quatorze jours ;

7°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de fourniture d’un contenu numérique sur un support non matériel, sans recueillir sa renonciation expresse à ce droit ;

8°) d’affirmer que la fourniture de certains services de médias audiovisuels à la demande est gratuite, alors qu’est exigé du consommateur un avantage en retour ;

9°) de limiter le nombre d’essais de téléchargement d’une vidéo par le non-professionnel ou le consommateur, sans distinguer selon les raisons de l’échec de la fourniture de la prestation, ni préciser si la somme versée au titre de cette prestation est restituée au non-professionnel ou consommateur ;

10°) d’autoriser le professionnel à définir unilatéralement quelles sont les prestations qu’il s’engage à offrir aux consommateurs ;

11°) de permettre au professionnel d’utiliser des mesures techniques de protection pouvant avoir pour effet d’entraver le visionnage ou de réduire la qualité de la prestation qu’il s’est engagé à fournir, sans dispenser le non-professionnel ou le consommateur de l’exécution de ses propres obligations ;

12°) de limiter la durée de validité du crédit de compte versé par le non-professionnel ou le consommateur, sans prévoir sa restitution à l’échéance ;

13°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à payer des frais pour obtenir l’historique de ses paiements, en laissant au professionnel un pouvoir discrétionnaire quant à leur existence et leur montant ;

14°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à informer le professionnel chaque fois qu’il constate une erreur ou un dysfonctionnement du service, ayant pour effet de permettre au professionnel de résilier le contrat pour tout manquement, même mineur, du non-professionnel ou du consommateur ;

15°) de faire peser sur le non-professionnel ou le consommateur la réparation de tous dommages, même ceux qui ne lui seraient pas imputables ;

16°) de prévoir que le professionnel devient le titulaire des droits portant sur toutes les publications effectuées par le non-professionnel ou le consommateur sur les forums de discussion, à titre gratuit, sans distinguer les cas dans lesquels ce contenu serait protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ;

17°) d’interdire au non-professionnel ou au consommateur de supprimer les commentaires qu’il publie sur les forums de discussion, sans distinguer les cas dans lesquels ce contenu serait protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ;

18°) de réserver au professionnel la possibilité de rejeter, modifier ou supprimer unilatéralement et sans motif légitime les commentaires du non-professionnel ou du consommateur sur les forums de discussion ;

19°) d’écarter, en toute hypothèse, la responsabilité du professionnel au titre des publications faites par les utilisateurs sur son forum de discussion ;

20°) de laisser croire que toutes les données laissées par le non-professionnel ou le consommateur pourront être utilisées par le professionnel, sans que celui-ci soit tenu d’aucune obligation pour leur traitement ;

21°) de présumer le consentement du non-professionnel ou du consommateur à la collecte de ses données, dès lors qu’il utilise ou souscrit au site du professionnel ;

22°) de permettre au professionnel d’installer sur le terminal de l’utilisateur des technologies d’accès à toutes les informations qu’il contient, sans le consentement de celui-ci ;

23°) d’exonérer le professionnel de sa responsabilité éventuelle quant à son obligation de veiller à la sécurité des données à caractère personnel de l’utilisateur ;

24°) de laisser croire au non-professionnel ou au consommateur que ses données à caractère personnel peuvent être communiquées à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, sans qu’il soit appelé à y consentir préalablement ou à s’y opposer a posteriori ;

25°) de prévoir le transfert, hors de l’Union européenne, des données à caractère personnel de l’utilisateur, sans préciser vers quels États est effectué ce transfert, et sans se limiter aux cas prévus par les articles 68 et 69 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ;

26°) de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement les conditions générales du contrat, hors les cas prévus par l’article R. 212-4 du code de la consommation ;

27°) de conférer au professionnel, dans un contrat à durée déterminée, le droit de modifier unilatéralement le contenu du catalogue de vidéos à tout moment, hors les cas prévus par l’article R. 212-4 du code de la consommation ;

28°) de réserver au professionnel le droit de modifier les caractéristiques techniques de la prestation, en dehors des cas réservés par l’article R. 212-4, alinéas 3 et 4, du code de la consommation ;

29°) de permettre au professionnel de procéder à des tests susceptibles d’altérer la prestation fournie, sans recueillir le consentement du non-professionnel ou du consommateur ;

30°) de réserver au professionnel le droit de résilier le contrat de façon discrétionnaire, alors que le non-professionnel ou le consommateur ne dispose pas d’une prérogative semblable ;

31°) de prévoir la résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, par le professionnel, en cas de modification de ses tarifs ;

32°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à obtenir le consentement préalable du professionnel pour la cession de son compte, sans réserver les cas de transferts s’opérant par effet de la loi ;

33°) de prévoir que la désinscription complète du non-professionnel ou du consommateur se déroule en plusieurs étapes, sans préciser la date de fin d’accès au service et celle de la cessation de l’obligation de paiement du prix ;

34°) de stipuler que « l’annulation de l’inscription » au service est immédiate, sans prévoir soit le remboursement de la partie du prix correspondant à la prestation non fournie, soit le maintien de la prestation correspondant au prix déjà payé ;

35°) d’écarter toute obligation, à la charge du professionnel, de mise à disposition du non-professionnel ou du consommateur des données enregistrées dans son compte après résiliation de son abonnement ;

36°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à supporter des frais de restitution du matériel, sans réserver les cas dans lesquels le contrat a été rompu par le professionnel ou par la faute du professionnel ;

37°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur, qui a résilié un précédent contrat avec le professionnel, à utiliser une adresse électronique différente de la précédente pour la souscription d’un nouvel abonnement auprès du même professionnel ;

38°) d’écarter la responsabilité du professionnel en cas d’indisponibilité de la prestation, hors les cas de force majeure ;

39°) d’écarter la responsabilité du professionnel si les informations techniques fournies quant à la prestation sont erronées ;

40°) d’écarter la responsabilité du professionnel en cas de non-conformité de la prestation fournie à la description qui en est faite ;

41°) d’écarter la responsabilité du professionnel en cas de fourniture d’une prestation illicite ;

42°) de prévoir que le professionnel est débiteur d’une obligation de moyens pour le fonctionnement de son site internet ou de son service ;

43°) de prévoir que le professionnel fournit ses prestations « en l’état » ;

44°) de prévoir que le professionnel ne garantit pas le fonctionnement de son site internet, du service ou des logiciels fournis pour le visionnage des vidéos ;

45°) d’écarter la responsabilité du professionnel si la prestation fournie n’est pas compatible avec le matériel du non-professionnel ou du consommateur, même si ce dernier répond aux conditions de configuration minimale requise préalablement à la conclusion du contrat ;

46°) de réserver au professionnel le droit de s’opposer de façon discrétionnaire à ce que le non-professionnel ou le consommateur puisse visionner ou télécharger de nouveau une vidéo qui n’a pu être visionnée ;

47°) d’écarter la responsabilité du professionnel pour tout dysfonctionnement du service fourni lié à sa transmission par l’internet, sans distinguer selon le type de dysfonctionnement et selon l’identité de la partie qui a choisi l’opérateur de télécommunication pour la fourniture de la prestation ;

48°) d’écarter la responsabilité du professionnel pour toute atteinte à la sécurité du matériel du non-professionnel ou du consommateur résultant de la fourniture de la prestation ;

49°) de mettre à la seule charge du non-professionnel ou du consommateur la sécurité de son compte et de ses identifiants, et de le réputer exclusivement responsable de leur utilisation ;

50°) d’écarter la responsabilité du professionnel pour tout retard dans la fourniture de la prestation, quelle qu’en soit la cause ;

51°) d’écarter la responsabilité du professionnel pour toute captation de données lors de la fourniture de la prestation, y compris de données à caractère personnel du non-professionnel ou du consommateur ;

52°) d’écarter la responsabilité du professionnel quant au contenu des sites tiers vers lesquels pointent les liens hypertextes insérés sur son site internet, sans distinguer selon l’identité de l’auteur du lien hypertexte ;

53°) de réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur ;

54°) de prévoir que le professionnel peut étendre les sanctions prévues contre un non-professionnel ou un consommateur à l’ensemble des comptes qu’il détient auprès de lui ;

55°) de déroger aux règles légales de compétence des juridictions ;

56°) de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice par le consommateur ou par le non-professionnel ;

57°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne bénéficie pas des dispositions protectrices et impératives de la loi française.

Recommandation adoptée le 7 décembre 2017 sur le rapport de M. Geoffray Brunaux et de Mme Claire-Marie Péglion-Zika.

Contrats d’assurance complémentaire santé

23/11/2017

Publiée au BOCCRF n°2 du 19 février 2018

La Commission des clauses abusives,

Vu les dispositions du code de la consommation et, notamment, les articles L. 212-1 à L. 212-3 et R. 212-1 à R. 212-5 ;

Vu le code des assurances, notamment son livre I et ses titres I, III et IV;

Vu le code de la mutualité, notamment ses livres I et II ;

Vu le code de la sécurité sociale, notamment son livre IX et ses titres I, III et IV ;

Vu le code monétaire et financier et, notamment, son article L.112-12 ;

Vu le code des procédures civiles d’exécution et, notamment, son article L.111-8 ;

Vu la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux assurés contre certains risques, dite loi EVIN ;

Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et, notamment, son article 34 ;

Vu la loi n° 2013-1203 du 23 décembre 2013 de financement de la sécurité sociale pour 2014, modifiée par la loi n° 2014-892 du 8 août 2014 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2014, notamment son article 56 ;

Vu le décret n° 2014-1374 du 18 novembre 2014 relatif au contenu des contrats d’assurance maladie complémentaire bénéficiant d’aides fiscales et sociales ;

Entendu les représentants des professionnels concernés ;

Considérant que les contrats d’assurance complémentaire santé constituent une protection du consommateur, en ce qu’ils permettent la prise en charge de tout ou partie des frais liés à la santé en complément des remboursements de l’assurance maladie obligatoire ; que tous ces contrats peuvent couvrir l’individu et sa famille ; qu’ils peuvent être souscrits à titre individuel par les assurés eux-mêmes, ou souscrits par une entité, par exemple un employeur, pour le compte de bénéficiaires adhérant, sans négociation individuelle, à ce contrat dit collectif, l’adhésion étant soit facultative soit obligatoire, rassemblant ainsi dans un contrat unique un ensemble de personnes appelées à bénéficier des prestations de l’assurance maladie complémentaire ; que, depuis l’adoption de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, l’adhésion au contrat collectif est obligatoire dans le cadre de l’entreprise ;

Que l’article L. 212-1 du code de la consommation, qui dispose que la protection contre les clauses abusives s’applique aux contrats conclus entre professionnels et consommateurs, doit être interprété à la lumière de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993, selon lequel : « une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle créée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat » ; qu’ainsi, cette disposition s’attache exclusivement à un critère quant au champ d’application de la règlementation protectrice : celui de l’absence de négociation individuelle ; que, dans les contrats d’assurance complémentaire santé collectifs, l’adhérent bénéficiaire est un consommateur qui n’a pas individuellement négocié les stipulations contractuelles ;

Qu’il convient encore de rappeler que l’adhésion au contrat d’assurance de groupe, bien que conséquence d’une stipulation pour autrui, n’en crée pas moins, entre l’adhérent et l’assureur, qui l’agrée, un lien contractuel direct, de nature synallagmatique, dont les stipulations relèvent, comme telles, des dispositions de l’article L. 212-1 du code de la consommation (Cass. Civ. 1ère, 22 mai 2008, n°05-21.822) ;

Considérant que les documents définissant les droits et les obligations des personnes assurées varient, dans la forme, en fonction de l’organisme de protection complémentaire, en général : pour une mutuelle : les statuts et règlements ; pour une institution de prévoyance : le règlement ou le contrat ; pour une société d’assurance : le contrat ou la police ; que, pour chaque organisme de protection complémentaire, quel que soit le mode de souscription proposé : à titre individuel ou à titre collectif (facultatif ou obligatoire), ou dans le cadre de l’entreprise, les professionnels ont l’obligation de remettre au consommateur, outre les documents définissant les droits et obligations des personnes assurées, des notices d’information qui définissent les garanties et leurs modalités d’entrée en vigueur ainsi que les formalités à accomplir en cas de réalisation du risque, les clauses de nature à créer un déséquilibre significatif dans les relations entre professionnels et consommateurs au détriment de ceux-ci sont soit des clauses propres à chacun des organismes de protection complémentaire, soit des clauses communes à l’ensemble d’entre eux ;

I – Contrats régis par le code de la mutualité

A – Clauses relatives à l’information des consommateurs

1°) Considérant que certains contrats individuels ou collectifs à adhésion facultative stipulent que chacun des membres de la mutuelle « est informé par tout moyen dont la revue de la Mutuelle » des modifications apportées aux statuts, règlement intérieur, règlement mutualiste et notices d’information, ou encore à la liste des services et établissements d’action sociale auxquels il peut avoir accès ainsi qu’à celle des organismes auxquels la mutuelle adhère ou auxquels elle est liée, ainsi qu’aux obligations et droits qui en découlent, lorsque ces modifications ne résultent pas d’une évolution de la réglementation ;

Que cette clause autorise la mutuelle à informer les adhérents, par tout moyen à sa convenance, des modifications apportées aux documents contractuels, même si ses modifications portent sur des éléments essentiels du contrat, alors que de telles modifications, doivent faire l’objet d’une notification individuelle préalable à l’adhérent ;

Qu’à cet égard, le code de la mutualité prévoit, en ses articles L. 114-7-1, L. 221-5 et L. 221-6, des dispositions relatives à la notification à l’adhérent des modifications touchant aux montants des cotisations ou des prestations ;

Que la clause susmentionnée laisse croire que le professionnel peut modifier unilatéralement des éléments essentiels du contrat sans être tenu d’informer individuellement le consommateur dans un délai raisonnable pour lui permettre le cas échéant, de résilier le contrat avec effet immédiat ;

Qu’elle est irréfragablement présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 3°, du code de la consommation, sans pouvoir bénéficier de la dérogation prévue par l’article R. 212-4, alinéa 3 ;

B – Clauses relatives à la démission, radiation et exclusion

2°) Considérant qu’un contrat à durée déterminée prévoit que la mutuelle peut décider d’exclure un adhérent pour des motifs étrangers à l’exécution du contrat ou insuffisamment précis :

« – ceux dont l’attitude ou la conduite est susceptible de porter un préjudice moral à la mutuelle ;

– ceux qui sont définitivement frappés d’une condamnation grave » ;

Que, dès lors, une telle clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment des consommateurs ;

3°) Considérant qu’un contrat prévoit qu’en cas de décès de l’adhérent, « la radiation intervient au 1er jour du mois suivant la date du décès, les cotisations n’étant dues que jusqu‘à cette date » ; que cette clause est abusive en ce qu’elle autorise la mutuelle à percevoir une cotisation, sans aucune contrepartie, en l’absence d’autre bénéficiaire de la couverture ;

C – Clauses relatives à la révision des cotisations

4°) Considérant que certains contrats stipulent que la mutuelle peut modifier unilatéralement le tarif déterminant les cotisations, indépendamment de toute demande de modification des garanties émanant du consommateur, à tout moment, hors l’échéance annuelle de reconduction du contrat ; qu’en outre, elles autorisent la mutuelle à prélever de plein droit la nouvelle cotisation ;

Que ces clauses, qui ont pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement la clause du contrat relative au prix, sont irréfragablement présumées abusives en application de l’article R. 212-1, 3°, du code de la consommation ;

II – Contrats régis par le code de la mutualité, le code des assurances et le code de la sécurité sociale

A – Clauses relatives aux modalités d’adhésion en cas de vente à distance

a) Sur l’absence de remise des conditions contractuelles par écrit ou sur un autre support durable

5°) Considérant qu’un contrat comporte une clause qui ne prévoit pas que les documents contractuels soient remis au consommateur par écrit ou sur un autre support durable ; que cette clause stipule « Si vous adhérez à l’une des Conventions à distance par Internet sur le site d’X, en signant électroniquement la demande d’adhésion, Vous manifestez votre accord sur les conditions de votre adhésion dont Vous avez au préalable pris connaissance et Vous Vous engagez sur l’exactitude de l’ensemble de vos déclarations. Une fois votre adhésion finalisée, Vous recevrez un mail de confirmation à l’adresse électronique que Vous Nous aurez communiquée, attestant de l’enregistrement de votre adhésion par X. Votre adhésion est réputée conclue à la date d’envoi dudit mail de confirmation. Ce mail contiendra un lien Vous permettant d’accéder à nouveau à l’ensemble de vos documents contractuels.

Les documents signés sont archivés par X chez un tiers certifié et serviront de preuve en cas de différend sur l’application des conditions du contrat.

Votre adhésion à l’une des Conventions est soumise à l’acceptation préalable d’X. Votre adhésion sera matérialisée par l’émission d’un Certificat d’adhésion» ;

Qu’une telle clause méconnait l’article L. 222-6 du code de la consommation, qui dispose :

« Le consommateur reçoit, par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès en temps utile et avant tout engagement, les conditions contractuelles ainsi que les informations mentionnées à l’article L. 222-5. Elles sont fournies au consommateur conformément aux dispositions législatives et réglementaires spécifiques à chaque produit, instrument financier ou service proposé.

Le fournisseur exécute ses obligations de communication immédiatement après la conclusion du contrat, lorsque celui-ci a été conclu à la demande du consommateur en utilisant une technique de communication à distance ne permettant pas la transmission des informations précontractuelles et contractuelles sur un support papier ou sur un autre support durable.

Dans ce cas et lorsque le contrat porte sur une opération mentionnée au premier alinéa de l’article L. 312-84, le fournisseur n’est tenu de communiquer au consommateur que les seules informations contractuelles. A tout moment au cours de la relation contractuelle, le consommateur a le droit, s’il en fait la demande, de recevoir les conditions contractuelles sur un support papier. En outre, le consommateur a le droit de changer les techniques de communication à distance utilisées, à moins que cela ne soit incompatible avec le contrat à distance conclu ou avec la nature du service financier fourni ».

Qu’en application de l’article L. 221-1 du code de la consommation, le support durable est défini comme suit :

« 3° « Support durable » tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées » ;

Que cette définition reprend celle de l’article 2-10 de la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs, qui dispose que constitue un support durable « tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d’une manière permettant de s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées ». Le considérant 23 de cette même directive précise en outre : « Au nombre des supports durables devraient figurer, en particulier, le papier, les clés USB, les CD-Rom, les DVD, les cartes à mémoire ou les disques durs d’ordinateur ainsi que les courriels » ;

Que, dans ces conditions, les obligations d’information définies par l’article L. 222- 6 du code de la consommation sont considérées comme satisfaites si la technique de communication utilisée a permis de remettre effectivement les informations au consommateur, par exemple lorsque l’offre a été adressée par courrier classique ou par messagerie électronique ;

Que, par un arrêt du 5 juillet 2012 (CJUE, C-49/11, Content Services), la CJUE a dit pour droit que :

« L’article 5, paragraphe 1, de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, doit être interprété en ce sens qu’une pratique commerciale qui consiste à ne rendre accessibles les informations prévues à cette disposition que par un hyperlien sur un site Internet de l’entreprise concernée ne satisfait pas aux exigences de ladite disposition, dès lors que ces informations ne sont ni «fournies» par cette entreprise ni «reçues» par le consommateur, au sens de cette même disposition, et qu’un site Internet tel que celui en cause au principal ne peut être considéré comme un «support durable» au sens dudit article 5, paragraphe 1 » ;

Que, par un arrêt du 25 janvier 2017 (CJUE, C-375/15, BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG contre Verein für Konsumenteninformation), la Cour a également dit pour droit que :

« L’article 41, paragraphe 1, et l’article 44, paragraphe 1, de la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 novembre 2007, concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE ainsi que 2006/48/CE et abrogeant la directive 97/5/CE, telle que modifiée par la directive 2009/111/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009, lus en combinaison avec l’article 4, point 25, de cette directive, doivent être interprétés en ce sens que les modifications des informations et des conditions, prévues à l’article 42 de ladite directive, ainsi que les modifications du contrat-cadre, qui sont transmises par le prestataire de services de paiement à l’utilisateur de ces services au moyen d’une boîte à lettres électronique intégrée à un site Internet de banque en ligne, ne sauraient être considérées comme étant fournies sur un support durable au sens de ces dispositions, que si les deux conditions sont réunies :

— ce site Internet permet à cet utilisateur de stocker les informations qui lui ont été personnellement adressées de manière qu’il puisse y accéder et les reproduire à l’identique, pendant une durée appropriée, sans qu’aucune modification unilatérale de leur contenu par ce prestataire ou par un autre professionnel ne soit possible,

— et, si l’utilisateur de services de paiement est obligé de consulter ledit site Internet afin de prendre connaissance desdites informations, la transmission de ces informations est accompagnée d’un comportement actif du prestataire de services de paiement destiné à porter à la connaissance de cet utilisateur l’existence et la disponibilité desdites informations sur ledit site Internet.

Dans l’hypothèse où l’utilisateur de services de paiement est obligé de consulter un tel site afin de prendre connaissance des informations considérées, celles-ci sont simplement mises à disposition de cet utilisateur, au sens de l’article 36, paragraphe 1, première phrase, de la directive 2007/64, telle que modifiée par la directive 2009/111, lorsque la transmission de ces informations n’est pas accompagnée d’un tel comportement actif du prestataire de services de paiement » ;

Que la clause examinée ne satisfait pas à l’obligation d’information édictée par l’article L. 222-6 précité, tel qu’interprété par la CJUE, dès lors qu’elle prévoit la fourniture, dans un courriel, d’un lien vers des documents contractuels conservés dans un espace non précisé, dont la durabilité n’est pas garantie ;

Que, si les conditions légales, résultant notamment du droit de l’Union Européenne, ne sont pas remplies, une clause contractuelle est abusive ;

Qu’en outre, la clause est illicite au regard de l’ordonnance n° 2017-1433 du 14 octobre 2017 relative à la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier, en vigueur à dater du 1^er avril 2018, laquelle définit notamment dans le code des assurances, le code de la mutualité et le code de la sécurité sociale, d’une part, la notion de support durable, en reprenant la même définition que celle mentionnée à l’article L. 221-1 du code de la consommation, d’autre part, les obligations du professionnel qui souhaite fournir ou mettre à disposition des informations ou des documents sur un support durable autre que le papier, ainsi que le fonctionnement des espaces personnels sécurisés mis à la disposition du client, notamment s’agissant de la durée de conservation de ces informations ; qu’en effet, en application des articles 1^er, 23 et 25 de l’ordonnance, constitue un support durable tout instrument qui permet de stocker des informations personnellement adressées à l’assuré, afin que celui-ci puisse « s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées, et qui permet la reproduction à l’identique des informations conservées » ; que, selon ces mêmes dispositions, le professionnel vérifie « au préalable que ce mode de communication est adapté à la situation” de l’assuré, il s’assure que celui-ci “est en mesure de prendre connaissance de ces informations et documents sur le support durable envisagé », et, lorsqu’il met à disposition de son client un espace personnel sécurisé sur internet, il doit garantir « l’accessibilité des informations et documents conservés dans cet espace pendant une durée adaptée à leur finalité. Pour les documents précontractuels et contractuels, cette durée ne peut être inférieure à cinq ans après la fin de l’adhésion. Lorsque l’assureur envisage de ne plus rendre accessible ces informations et documents, il en informe préalablement dans un délai qui ne peut être inférieur à deux mois, l’assuré par tout moyen adapté à la situation de ce dernier » ;

Qu’enfin, en application de l’article 30 de l’ordonnance, « pour l’application de la présente ordonnance aux règlements, contrats, et adhésions souscrits antérieurement au 1er avril 2018, lorsque le professionnel souhaite modifier le support sur lequel il fournit ou met à disposition, y compris, le cas échéant, contre récépissé, des informations ou des documents à un client au moyen d’un support durable autre que le papier, il s’assure préalablement que ce mode de communication est adapté à sa situation ; il informe le client de façon claire, précise et compréhensible, sur support papier et par envoi distinct, de la poursuite de la relation commerciale sur un support durable autre que le papier, et de la possibilité dont le client dispose de s’y opposer par tout moyen. Selon les mêmes modalités, les clauses de ces règlements, contrats et adhésions sont rendus si nécessaire conformes aux dispositions de la présente ordonnance » ;

Que, dès lors, cette clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

b) Sur la date d’adhésion

6°) Considérant qu’un contrat prévoit que l’adhésion du consommateur au contrat d’assurance souscrit par téléphone est faite à la date de l’entretien téléphonique, sans communication préalable du dossier d’adhésion par écrit ou sur un autre support durable, et sans que le contrat mentionne si la demande d’assurance est à l’initiative du consommateur, est de nature à laisser croire à la conclusion immédiate du contrat ;

7°) Considérant qu’en outre, ce même contrat stipule que l’adhésion du consommateur emporte formation du contrat, tout en conditionnant celle-ci à son acceptation par l’assureur formalisée par l’émission d’un certificat d’adhésion ;

Qu’il résulte de la combinaison de ces stipulations une ambiguïté quant à la date de la conclusion du contrat ; qu’au surplus, cette ambiguïté est maintenue pendant un délai indéfini, laissé à la discrétion du professionnel ;

Que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur ;

c) Clauses relatives à la prise d’effet des garanties

8°) Considérant que des clauses stipulent que l’adhésion est soumise à « l’acceptation préalable du professionnel », que celle-ci sera matérialisée par l’émission d’un certificat d’adhésion et que les garanties prennent effet à la date indiquée sur ce certificat ;

Qu’il résulte de ces clauses que la date d’effet du contrat figurant sur le certificat d’adhésion peut être choisie par le professionnel, alors même que celle-ci peut être déterminante pour le consommateur en vue de connaître la date de prise en charge de ses frais de santé ;

Que de telles stipulations sont contraires à l’article R. 212-2 du code de la consommation qui dispose : « Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du deuxième alinéa de l’article L. 212-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté » ;

Qu’elles sont donc présumées abusives ;

9°) Considérant que ces mêmes clauses prévoient, alors que le contrat est formé, que les garanties prennent effet à la date indiquée sur le certificat d’adhésion « sous réserve du paiement de la cotisation » ;

Que, néanmoins, les mêmes contrats énoncent que l’adhésion est conclue à la date de signature du document écrit en cas de demande d’adhésion papier, à la date de l’entretien téléphonique au cours duquel l’adhérent a demandé à adhérer ou à la date du mail de confirmation de l’adhésion par voie électronique ;

Qu’il en résulte qu’alors que le contrat est conclu, les clauses examinées ont pour effet de priver l’adhérent du bénéfice des garanties contractuelles jusqu’au paiement de la cotisation, en contravention avec les dispositions de l’article L. 113-3 du code des assurances qui fixent les conditions de forme et de délai permettant la suspension des garanties et, le cas échéant, la résiliation du contrat en cas de défaut de paiement ;

d) Sur le point de départ du délai de renonciation

10°) Considérant que des clauses relatives au délai de renonciation prévoient que ce délai court à compter de la date d’adhésion par téléphone et avant réception des conditions contractuelles sur support durable ;

Que l’article L. 112-2-1, II, 1°, du code des assurances prévoit, en cas de vente à distance, deux hypothèses déterminant le point de départ du délai de renonciation de quatorze jours calendaires :

« II.-1° Toute personne physique ayant conclu à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle un contrat à distance dispose d’un délai de quatorze jours calendaires révolus pour renoncer, sans avoir à justifier de motif ni à supporter de pénalités. Ce délai commence à courir :

a) Soit à compter du jour où le contrat à distance est conclu ;

b) Soit à compter du jour où l’intéressé reçoit les conditions contractuelles et les informations, conformément à l’article L. 222-6 du code de la consommation, si cette dernière date est postérieure à celle mentionnée au a » ;

Qu’en ne prévoyant pas ces deux hypothèses, ces clauses laissent croire au consommateur qu’il ne peut bénéficier des délais institués par la loi ; qu’elles créent donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ;

B – Autres clauses

a) Clause relative à l’indétermination de la cotisation

11°) Considérant qu’une clause prévoit que la cotisation peut évoluer de la façon suivante : « Votre cotisation évolue contractuellement de trois pour cent (3%) au premier (1er) janvier de chaque année.

A ces taux, peut s’ajouter l’augmentation due à l’évolution de la consommation médicale du groupe assuré. La composition du groupe tient compte de l’Année d’Adhésion, de l’âge de chaque Assuré, de la zone géographique de la Résidence, de la composition de la famille assurée, du Régime Obligatoire et des garanties souscrites.

Les augmentations de cotisations ont lieu :

— chaque année au 1er janvier,

— ou éventuellement en cours d’année si les montants pris en charge par les conventions d’assurance complémentaire santé venaient à être augmentés suite à l’évolution de la réglementation de la Sécurité Sociale ».

Considérant que ces clauses peuvent avoir pour effet d’entrainer une augmentation de la cotisation dès le premier janvier de l’année civile et conduire à une majoration de la cotisation annuelle initialement fixée avant l’expiration d’une année pleine, au surplus dans une proportion non connue par avance ;

Que de telles clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, dès lors que le consommateur ne pourra bénéficier d’une année entière d’assurance en contrepartie de la cotisation annuelle contractuellement fixée à la souscription du contrat;

b) Clause relative à la privation du droit aux prestations

12°) Considérant qu’une clause stipule « En cas de fraude ou de tentative de fraude nettement caractérisée, en vue de bénéficier des avantages prévus par les statuts et règlements mutualistes, le conseil d’administration peut, après avoir recueilli l’avis de la section et les explications de l’intéressé, prononcer la privation du droit aux prestations sans préjudice des mesures prévues au paragraphe 1 » ;

Que, selon cette clause, la privation du droit aux prestations est prononcée en cas de « fraude ou de tentative de fraude nettement caractérisée », sans que la notion de « fraude » soit précisément définie, de sorte qu’il serait possible de laisser croire que celle-ci pourrait viser une inexactitude, une omission, une réticence, sans que l’assureur ait à démontrer l’intentionnalité ; que, par ailleurs, cette clause ne rappelle pas que la preuve de la mauvaise foi incombe à l’assureur ;

Qu’elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ;

c) Clauses relatives à la définition et aux exclusions de garanties

13°) Considérant qu’une clause stipule que la garantie est exclue pour les dépenses « résultant de soins donnés à la suite de :

– tout acte volontaire de l’assuré » ;

Que l’expression « tout acte volontaire de l’assuré » ne définit pas un tel acte ; que la recommandation n° 90-01 concernant les contrats d’assurance complémentaire à un crédit à la consommation ou immobilier ou à un contrat de location avec option d’achat recommande à cet égard de remplacer de telles expressions par la notion plus restrictive de « faute intentionnelle ou dolosive » prévue à l’article L. 113-1 du code des assurances qui dispose : « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré » ;

Que la même recommandation rappelle que, selon une jurisprudence constante, la charge de la preuve des exclusions incombe à l’assureur, de même que celle de la faute intentionnelle ou dolosive ; qu’à cet égard, elle recommande d’insérer dans les contrats une mention informative sur ce point ;

Qu’elle crée un déséquilibre entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ;

14°) Considérant qu’un contrat prévoit que ne sont pas pris en charge : « (…) les frais antérieurs de deux ans à la date de leur présentation (…) » ;

Que cette clause stipule que la prise en charge ne porte pas sur « les frais antérieurs de deux ans à la date de leur présentation » sans plus de précisions, notamment sur le point de départ de ce délai, lequel pourrait être la date de la consultation, celle des soins ou encore celle de la date de facturation ; que cette imprécision est en contravention avec l’article L. 113-1 du code des assurances qui prévoit que les exclusions conventionnelles de garantie doivent être formelles et limitées de façon à permettre à l’assuré de connaître exactement l’étendue de la garantie convenue ;

Qu’elle est donc illicite et, maintenue dans un contrat, abusive ;

15°) Considérant que des contrats individuels ou des contrats collectifs à adhésion facultative ou obligatoire prévoient que :

« Toutes les conséquences des maladies, affections ou accidents antérieurs à la date d’adhésion ou à la date d’entrée en vigueur de la garantie ne donnent pas droit à prise en charge de la part de la mutuelle, quelle que soit la garantie choisie par le membre participant. (…) »

ou encore que :

« Sont exclus de la garantie de la mutuelle :

– les soins, actes médicaux ou hospitalisations commencés ou prescrits avant la date d’adhésion ou de modification de garantie ;

– les soins, actes médicaux ou hospitalisation débutant ou prescrits pendant la période de stage (…) » ;

Que ces clauses de portée générale qui n’identifient pas les maladies, affections ou accidents exclus, sont contraires aux articles 2 et 3 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (loi EVIN) qui exigent que la ou les maladies antérieures dont les suites ne sont pas prises en charge soient clairement mentionnées dans le contrat individuel ou dans le certificat d’adhésion au contrat collectif ; qu’elles sont donc illicites et, maintenues dans les contrats, abusives ;

16°) Considérant que ces mêmes contrats ne prévoient pas que l’assuré n’est pas tenu de signaler des incidents médicaux qui ne se sont plus manifestés depuis une époque précise ; que cette clause, examinée à la lumière de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation du système de santé qui, instaurant un droit à l’oubli, a fixé à dix ans maximum après la fin du protocole thérapeutique, le délai au terme duquel aucune information médicale relative aux pathologies cancéreuses ne peut être demandée par les organismes d’assurance ;

Que cette clause peut être qualifiée d’abusive en ce qu’elle ne permet pas au consommateur souscripteur d’une assurance complémentaire santé de bénéficier d’un tel droit à l’oubli ;

d) Clause relative aux tableaux de remboursement

17°) Considérant qu’une clause stipule que le remboursement du régime obligatoire et de la mutuelle s’effectue de la façon suivante :

« HONORAIRES MEDICAUX – CONVENTIONNE

Consultation, visites : médecin traitant ou généraliste : M1 100% M2 100% M3 125% M4 150% M5 200% (…)

PHARMACIE : Médicament pris en charge à 15% par le RO : M1 80% M2 80% M3 80% M4 80% M5 80% (…) » ;

Que cette clause exprime la garantie en pourcentage, sans préciser à quoi se rapporte ce pourcentage, notamment s’il s’agit de la base de remboursement de l’assurance maladie, ou s’il s’agit de tout ou partie des frais réels payés par le consommateur ; que, pour une meilleure compréhension, l’Union nationale des organismes d’assurance maladie complémentaire (UNOCAM) préconise que la base de remboursement soit toujours indiquée au consommateur ; qu’une telle clause est abusive en ce qu’elle constate l’adhésion du consommateur à une stipulation dont il n’a pas une connaissance effective au moment de la formation du contrat en raison de son caractère incompréhensible ;

e) Clauses relatives aux délais de carence ou délai d’attente

18°) Considérant que certains contrats dits « solidaires et responsables » prévoient un « délai de carence » ou un « délai d’attente » entre un et trois mois pendant lequel les frais relatifs à l’hospitalisation ne seraient pas pris en charge, sauf en cas d’accident ou d’existence d’un contrat précédent ; que, cependant, en application du décret n° 2014-1374 du 18 novembre 2014 relatif au contenu des contrats d’assurance maladie complémentaire bénéficiant d’aides fiscales et sociales, dits contrat « solidaires et responsables », la prise en charge, obligatoire, de l’intégralité des dépenses relatives au ticket modérateur pour les soins de ville et les frais d’hospitalisations interdit le report de la couverture (délai de carence) ainsi que les limitations de durée pour le bénéfice des garanties concernées ;

Qu’en laissant croire que des délais de carence ou d’attente peuvent s’appliquer sur les frais d’hospitalisation, ces clauses sont illicites et, maintenues dans les contrats, abusives ;

f) Clauses relatives à la déchéance des garanties lors de la déclaration du sinistre par l’assuré

19°) Considérant que certains contrats stipulent que l’assuré s’expose à la déchéance de ses garanties en cas de « fausses déclarations sur les causes, circonstances et conséquences de l’affection » et d’« utilisation de documents ou justificatifs inexacts », sans que l’assureur ait à établir la mauvaise foi de l’assuré ;

Que, le code des assurances ne prévoyant pas de manière explicite le cas de déclaration frauduleuse du sinistre par l’assuré, il est permis aux professionnels d’insérer une clause de déchéance de garantie qui, pour être valable, doit être claire et écrite en caractères très apparents ; que l’insertion d’une telle clause n’exonère pas l’assureur de prouver, le cas échéant, le caractère frauduleux de la déclaration ;

Que cette clause, qui laisse croire que la déchéance de garantie est encourue pour fausses déclarations et utilisation de documents ou justificatifs inexacts, sans que l’assureur ait à établir le caractère frauduleux de la déclaration, est abusive ;

20°) Considérant que certains contrats prévoient que l’assuré est totalement déchu de ses droits en cas de déclaration tardive d’un sinistre, définie comme se situant au-delà d’un délai donné après sa survenance ; que, selon les contrats, ce délai est de cinq jours ou six mois ; que, néanmoins, selon les articles L. 221-16 du code de la mutualité, L.932-8 du code de la sécurité sociale et L.113-2 du code des assurances, la déchéance pour déclaration tardive au-delà de cinq jours ne peut être opposée à l’assuré que si l’assureur établit que le retard dans la déclaration lui a causé un préjudice et qu’elle ne peut être opposée dans tous les cas où le retard est dû à un cas fortuit ou de force majeure ; que, dès lors, cette clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

21°) Considérant que, dans ces mêmes contrats, l’assureur ne s’engage sur aucun délai au bénéfice du consommateur pour procéder au paiement des prestations garanties ; qu’ainsi, cette clause autorise l’assureur à laisser le consommateur sans bénéficier du remboursement dû au titre de la garantie par lui souscrite pendant un délai indéterminé ; que, dès lors, elle est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

g) Clauses laissant croire à une réduction du délai légal de prescription

22°) Considérant que certaines clauses laissent croire que l’assuré ne dispose que d’un délai d’un an pour obtenir le remboursement des prestations ; que ces clauses ne sont pas conformes à l’article L. 114-1 du code des assurances, qui dispose : « Toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance.

Toutefois, ce délai ne court :

1° En cas de réticence, omission, déclaration fausse ou inexacte sur le risque couru, que du jour où l’assureur en a eu connaissance ;

2° En cas de sinistre, que du jour où les intéressés en ont eu connaissance, s’ils prouvent qu’ils l’ont ignoré jusque-là.

Quand l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l’assuré ou a été indemnisé par ce dernier.

La prescription est portée à dix ans dans les contrats d’assurance sur la vie lorsque le bénéficiaire est une personne distincte du souscripteur et, dans les contrats d’assurance contre les accidents atteignant les personnes, lorsque les bénéficiaires sont les ayants droit de l’assuré décédé.

Pour les contrats d’assurance sur la vie, nonobstant les dispositions du 2°, les actions du bénéficiaire sont prescrites au plus tard trente ans à compter du décès de l’assuré. », et à l’article L. 114-3 du même code qui dispose : « Par dérogation à l’article 2254 du code civil, les parties au contrat d’assurance ne peuvent, même d’un commun accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou d’interruption de celle-ci » ; que des dispositions similaires figurent aux articles L. 932-13 et L. 932-13-4 du code de la sécurité sociale et à l’article L. 221-11 du code de la mutualité et à l’article L. 218-1 du code de la consommation ;

Que, dès lors, de telles clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat entre un professionnel et un consommateur, abusives ;

h) Clause relative à la transmission de pièces justificatives au regard du secret médical

23°) Considérant qu’une clause stipule que l’assuré est tenu de communiquer « sur demande de X, toute pièce justificative de l’origine et de la nature de l’affection » et qu’en l’absence de pièces justificatives admises par l’assureur, celui-ci pourra sanctionner l’assuré en estimant que « les frais réels seront réputés ne pas excéder le tarif de responsabilité de la sécurité sociale » ;

Que la stipulation laisse croire au consommateur que, pour obtenir le remboursement des prestations, il ne peut pas opposer le secret médical protégé, notamment, par l’article L. 1110-4 du code de la santé publique et par le pack de conformité de l’assurance réalisé sous l’égide de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ; qu’en particulier, les informations relatives à la santé doivent être recueillies avec le consentement exprès de l’intéressé, sauf s’il ne peut être matériellement ou juridiquement recueilli, ou que l’organisme est soumis à une obligation légale de recueillir ces informations ;

Que cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ;

i) Clauses relatives aux modalités de paiement

24°) Considérant que certains contrats imposent un mode unique de règlement par prélèvement bancaire automatique ; que cette clause est abusive en ce qu’elle limite indûment la liberté de choix du moyen de paiement du consommateur ;

25°) Considérant que d’autres contrats prévoient la facturation de frais en cas de paiement par chèque, ce qui tend à réduire le choix du consommateur quant à son mode de paiement ; que l’article L. 112-12, alinéa 2, du code monétaire et financier prévoit que : « (…) Le bénéficiaire ne peut appliquer de frais pour l’utilisation d’un instrument de paiement donné (…).» ; qu’ainsi, cette clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

j) Clauses relatives au paiement des frais

26°) Considérant qu’une clause autorise l’assureur à réclamer à sa convenance, comme le démontre l’expression : « pourront être », le paiement de frais de fractionnement suivant la fréquence de règlements des cotisations, sans que le montant de ces frais soit déterminé ou déterminable, ni à partir de quelle fréquence ces frais seraient dus ; qu’elle apparait, dans ces conditions, de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ;

27°) Considérant que certains contrats prévoient de facturer, au moment du déclenchement de la procédure de mise en demeure pour non-paiement des cotisations, des pénalités forfaitaires de 50 euros et de 10 euros afin de couvrir « les frais de poursuite et de recouvrement » ;

Qu’en prévoyant des pénalités de montants forfaitaires, ces clauses n’apparaissent pas respecter le code de la mutualité ; qu’en effet, même si l’article L. 221-7 du code de la mutualité prévoit la possibilité pour la mutuelle de facturer, éventuellement, des frais de poursuites et de recouvrement, ils doivent être justifiés dans leur existence et dans leur montant par l’assureur ; qu’en outre, l’alinéa 2 de l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution dispose que : « Les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire restent à la charge du créancier, sauf s’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi au créancier. Toute stipulation contraire est réputée non écrite, sauf disposition législative contraire » ; qu’en principe, les frais de recouvrement amiable de créances sont à la charge exclusive du créancier ; que le non-respect de cette obligation est sanctionné pénalement de deux ans d’emprisonnement et 300 000 € d’amende (article L. 132-23 du code de la consommation introduit par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 dite loi Hamon) ; que ce principe comporte toutefois deux exceptions : les frais de recouvrement peuvent être à la charge du débiteur lorsqu’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi et lorsque le débiteur est de mauvaise foi ;

Que ces clauses sont, dans ces conditions, illicites et, maintenues dans les contrats, abusives ;

28°) Considérant que plusieurs contrats prévoient qu’ « en cas de non- paiement de l’intégralité ou d’une partie de la cotisation à sa date d’exigibilité : les fractions de cotisations non encore réglées seront exigées pour toute l’année d’assurance en cours et augmentées des frais de non-paiement, » ; que cette clause prévoit le paiement de « frais de non-paiement », sans autre précision ; que, toutefois, de tels frais peuvent être encadrés par le législateur, comme c’est le cas pour les chèques impayés en application du code monétaire et financier ; que l’article L. 131-52 du code monétaire et financier dispose que « Le porteur peut réclamer à celui contre lequel il exerce son recours :

1- Le montant du chèque non payé ;

2- Les intérêts à partir du jour de la présentation, dus aux taux légal applicable en France ;

3- Les frais de protêt, ceux des avis donnés, ainsi que les autres frais » ;

Qu’outre que cette stipulation rend possible la mise à la charge du consommateur des frais de recouvrement avant titre exécutoire, sa rédaction, par son imprécision, est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

k) Clause relative à la télétransmission

29°) Considérant qu’une clause stipule, en cas de défaut de paiement des cotisations, que « Dans tous les cas, la Mutuelle ne lèvera pas auprès de la sécurité sociale le droit à la télétransmission « Noémie » en lieu et place d’un autre organisme tant que les cotisations ayant fait l’objet de poursuites ne seront pas régularisées » ;

Que cette clause est abusive en ce qu’elle accorde à l’assureur le pouvoir de priver le consommateur de son droit d’accès à la télétransmission de ses demandes de remboursement direct formulées auprès de son nouvel organisme d’assurance complémentaire ;

l) Clauses relatives à l’expertise médicale

30°) Considérant que des contrats ne prévoient pas, en cas de contrôle médical, que l’assuré a la faculté de se faire assister, lors de ces contrôles, du médecin de son choix et d’être prévenu des modalités des examens demandés par la mutuelle (analyses, radio….) ou d’opposer les conclusions de son propre médecin traitant ;

Qu’il est abusif d’employer des termes tels qu’ « expert » ou « expertise » sans indiquer les liens qui existent entre la personne ainsi désignée et l’assureur, ni la portée et les modalités des opérations auxquelles elle est susceptible de se livrer, et notamment sans rappeler au consommateur la faculté de se faire assister du médecin de son choix ou d’opposer les conclusions de son propre médecin traitant ;

Que telle a été l’analyse de la Commission des clauses abusives qui a estimé abusive une clause comparable au point 11 de la recommandation n° 90-01 concernant les contrats d’assurance complémentaires à un contrat de crédit à la consommation ou immobilier ou à un contrat de location avec option d’achat ;

m) Clause relative à la collecte des données informatiques

31°) Considérant qu’une clause stipule que le professionnel « met en œuvre un traitement des données à caractère personnel concernant le membre participant et ses bénéficiaires. Ils bénéficient, sur ces données, d’un droit d’accès, de rectification et d’opposition pour motif légitime et à la prospection commerciale (…) » ;

Que la rédaction de cette clause apparaît confuse, en ce qu’elle peut être interprétée par le consommateur comme exigeant un motif légitime à son opposition à une prospection commerciale à partir de ses données personnelles ; qu’en application de l’article 38 de la loi informatique et liberté n°78-17 du 6 janvier 1978, le consommateur a le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement et peut s’opposer, sans frais, à ce que les données le concernant soient utilisées à des fins de prospection, notamment commerciale, par le responsable actuel du traitement ou celui d’un traitement ultérieur ; que, dans ces conditions, cette clause n’informe pas clairement l’adhérent sur ses droits ;

Qu’en conséquence, elle apparaît de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ;

n) Clauses relatives à la résiliation

32°) Considérant qu’un contrat prévoit que le professionnel peut mettre fin au contrat « en cas de fausse déclaration, omission ou inexactitude de votre part » ;

Que cette clause laisse croire que l’assureur peut résilier le contrat en cas de fausse déclaration, omission ou inexactitude de la part du consommateur, sans avoir à respecter la procédure prévue à l’article L. 113-9 du code des assurances qui dispose que, si la fausse déclaration, omission ou inexactitude est constatée avant tout sinistre, « l’assureur a le droit soit de maintenir le contrat moyennant une augmentation de la prime acceptée par l’assuré, soit de résilier le contrat dix jours après notification adressée à l’assuré par lettre recommandée, en restituant la portion de la prime pour le temps où l’assurance ne court plus ; dans le cas où la constatation n’a lieu qu’après un sinistre, l’indemnité est réduite en proportion du taux de base des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues, si les risques avaient été complètement et exactement déclarés » ;

Qu’une règle similaire est prévue à l’article L. 221-15 du code de la mutualité et à l’article L. 932-7 du code de la sécurité sociale ; que, dès lors, cette clause est illicite et, maintenue dans un contrat, abusive ;

33°) Considérant qu’un contrat prévoit que le professionnel résilie le contrat « En cas d’aggravation du risque : L. 113-4 et L. 113-12-1 du code des assurances (…) »;

Que cette clause ne précise pas quelle situation est visée par l’expression « l’aggravation du risque » ; que, toutefois, l’article L. 113-4 du code des assurances, qui autorise l’assureur à résilier le contrat en cas d’aggravation du risque, et l’article L. 113-12 du même code, qui permet à l’assureur de résilier le contrat chaque année, ne s’appliquent pas aux contrats d’assurance maladie lorsque l’état de santé de l’assuré se trouve modifié ;

Que l’article 6 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, dite loi Evin, qui crée la garantie viagère en matière de santé, ne permet pas davantage la résiliation du contrat pour cause d’aggravation du risque ;

Que la clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

34°) Considérant qu’une clause prévoit que la résiliation du contrat emporte pour conséquence « Dans le cas où l’assuré démissionnaire ou faisant l’objet d’une radiation pour non-paiement est redevable envers (l’assureur) d’une dette de quelque nature que ce soit, « X » (l’assureur) est habilité de plein droit à opérer des retenues d’office sur les prestations auxquelles l’assuré peut prétendre jusqu’à due concurrence » ;

Que cette clause qui autorise la compensation entre deux créances ne rappelle pas l’exigence posée par l’article 1347-1 du code civil, notamment le caractère certain de celles-ci ; qu’elle autorise ainsi l’assureur à procéder à des retenues d’office sur les prestations auxquelles l’assuré peut prétendre, alors qu’il dispose d’une possibilité de contestation et, alors même que la dette alléguée peut ne pas être certaine, liquide et exigible ;

Que la clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

35°) Considérant qu’un contrat dresse une liste des cas permettant à l’assuré de résilier son contrat ; que, cependant, l’assuré dispose d’un droit de résiliation, en application de l’article L. 112-3 du code des assurances, en cas de mise en conformité du contrat avec les règles fixées par le décret en Conseil d’Etat mentionné à l’article L. 871-1 du code de la sécurité sociale, qui dispose :

« Le contrat d’assurance et les informations transmises par l’assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents.

[…]

Toute addition ou modification au contrat d’assurance primitif doit être constatée par un avenant signé des parties. Par dérogation, la modification proposée par l’assureur d’un contrat complémentaire santé individuel ou collectif visant à le mettre en conformité avec les règles fixées par le décret en Conseil d’Etat mentionné à l’article L. 871-1 du code de la sécurité sociale est réputée acceptée à défaut d’opposition du souscripteur. L’assureur informe par écrit le souscripteur des nouvelles garanties proposées et des conséquences juridiques, sociales, fiscales et tarifaires qui résultent de ce choix en application du même article. Ce dernier dispose d’un délai de trente jours pour refuser par écrit cette proposition. Les modifications acceptées entrent en application au plus tôt un mois après l’expiration du délai précité de trente jours et dans un délai compatible avec les obligations légales et conventionnelles d’information des adhérents ou affiliés par le souscripteur [ …] » ;

Que la clause examinée est abusive en ce qu’elle laisse croire au consommateur qu’il ne lui est pas possible de résilier son contrat en dehors des cas qu’elle prévoit ;

o) Clauses relatives au traitement des litiges

36°) Considérant qu’une clause prévoit que les procédures internes du règlement des réclamations doivent être éteintes avant de saisir le médiateur ; que cette clause laisse croire au consommateur qu’il ne peut saisir le médiateur qu’après extinction de la procédure interne, alors qu’il peut, en application de l’article L. 612-2 du code de la consommation, le saisir lorsqu’il a tenté de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite ;

Qu’au surplus, cette clause ne rappelle pas que la demande présentée au médiateur doit être formulée au plus tard dans le délai d’un an à compter de la réclamation écrite auprès du professionnel ;

Que cette clause, susceptible de supprimer ou d’entraver l’accès effectif du consommateur au médiateur, est abusive ;

37°) Considérant qu’une clause prévoit que « Si après vos contacts avec notre représentant ou avec notre service à la clientèle, un litige persiste, vous pouvez faire appel au médiateur par leur intermédiaire. Le recours est gratuit. Le médiateur s’engage à formuler son avis dans les trois mois. Son avis ne s’impose pas, ce qui nous laisse toute liberté pour saisir éventuellement le tribunal compétent » ;

Que la rédaction de cette clause, par son imprécision, ne permet pas à l’assuré de faire application de ses droits ;

Qu’en effet, elle prévoit la possibilité pour l’assuré de porter son litige auprès des services du professionnel, de façon informelle, puis d’un médiateur, sans l’identifier, en passant par l’intermédiaire des services du professionnel, ce qui peut être de nature à le dissuader d’agir et à l’empêcher, en tout cas, de saisir le médiateur ;

Que, de plus, l’assureur prend soin de mentionner qu’il peut saisir le tribunal compétent, en cas de désaccord, sans indiquer que l’assuré peut le faire également ;

Que, dans ces conditions, elle n’apparait pas conforme à l’article L. 112-2, alinéa 2, du code des assurances qui dispose que les documents remis au preneur d’assurance avant la conclusion du contrat précisent les modalités d’examen des réclamations qu’il peut formuler au sujet du contrat, y compris, le cas échéant, l’existence d’une instance chargée en particulier de cet examen, sans préjudice pour lui d’intenter une action en justice ;

Que des dispositions similaires sont prévues au code de la mutualité, en son article L. 221-18 III, 7°, et au code de la sécurité sociale, en ses articles L. 932-15-1 III, 7°, et R. 932-1-1 ;

Que cette clause est donc illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

38°) Considérant qu’un contrat prévoit que « (..) Tout litige, concernant l’application ou l’interprétation du règlement mutualiste général et des règlements particuliers sera d’abord examiné par le service réclamation de la mutuelle, domicilié au X. En cas de désaccord, le dossier accompagné des éléments indispensables à l’examen de la (des) prétention(s) sera transmis par la partie la plus diligente au service médiation de la consommation. Un avis sera rendu par le médiateur désigné par la .., dans les 6 mois de sa saisine. Cet avis s’imposera aux parties » ;

Que, d’abord, le délai de six mois accordé au médiateur excède le délai réglementaire fixé par l’article R. 612-5 du code de la consommation qui est de quatre-vingt-dix jours, délai qui peut être prolongé par le médiateur, en cas de litige complexe ;

Qu’ensuite, la clause laisse croire que l’avis du médiateur s’impose aux parties en violation de l’article R. 612-4 du code de la consommation ;

Qu’enfin, elle laisse croire que le recours au juge est soumis à un préalable de médiation ; qu’elle est donc illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

Recommande que soient éliminées :

I – Des clauses stipulées dans les contrats régis par le code de la mutualité, les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1°) De permettre au professionnel de se dispenser de la notification préalable à l’adhérent de la modification d’éléments essentiels du contrat ;

2°) D’autoriser le professionnel à prévoir l’exclusion d’un adhérent pour des motifs étrangers à l’exécution du contrat ou insuffisamment précis ;

3°) De permettre à la mutuelle de percevoir la totalité de la cotisation mensuelle en cas de décès de l’adhérent en cours de mois, sans aucune contrepartie, en l’absence d’autre bénéficiaire de la couverture ;

4°) D’autoriser le professionnel à modifier unilatéralement le tarif déterminant les cotisations, indépendamment de toute demande de modification des garanties émanant du consommateur et hors l’échéance annuelle de reconduction du contrat ;

II – Des clauses communes aux contrats régis par le code de la mutualité, le code des assurances et le code de la sécurité sociale, les clauses ayant pour objet ou pour effet :

5°) De ne pas remettre au consommateur par écrit ou sur un autre support durable les documents contractuels ;

6°) De laisser croire à la conclusion immédiate du contrat d’assurance souscrit par téléphone à la date de l’entretien téléphonique sans communication préalable du dossier d’adhésion par écrit ou sur un autre support durable, hors l’hypothèse où la demande d’assurance est à l’initiative du consommateur ;

7°) D’entretenir l’ambiguïté sur la date de la conclusion du contrat, pendant un délai indéfini laissé à la discrétion du professionnel ;

8°) De prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;

9°) De priver le consommateur, après la conclusion du contrat, du bénéfice des garanties jusqu’au paiement de la cotisation, en dehors des conditions prévues à l’article L. 113-3 du code des assurances ;

10°) De laisser croire au consommateur qu’il ne dispose pas du délai légal de renonciation prévu à l’article L. 112-2-1, II,1°, du code des assurances ;

11°) De priver le consommateur d’une année entière d’assurance en contrepartie de la cotisation annuelle fixée lors de la souscription du contrat ;

12°) De sanctionner une fraude non précisément définie par la privation du droit aux prestations, hors les cas d’omission ou de fausse déclaration intentionnelle dûment établie par l’assureur ;

13°) De prévoir, contrairement au code des assurances, des exclusions de garanties qui ne sont ni formelles ni limitées et sans informer le consommateur que la preuve des exclusions incombe à l’assureur, de même que celle de la faute intentionnelle ou dolosive ;

14°) De prévoir que le consommateur ne sera pas remboursé de ses frais antérieurs de deux ans à la date de leur présentation, sans préciser le point de départ de ce délai quant à la date des frais (consultation, soins, facturation) ;

15°) D’exclure de la garantie la totalité des maladies, affections ou accidents antérieurs à la date d’adhésion ou à la date d’entrée en vigueur de la garantie, sans les définir précisément ;

16°) D’obliger le consommateur à déclarer ses pathologies cancéreuses sans prévoir un délai à partir duquel il n’est plus tenu de les déclarer ;

17°) De constater l’adhésion du consommateur à une stipulation dont il n’a pas une connaissance effective au moment de la formation du contrat en raison de son caractère imprécis ;

18°) De laisser croire que, pour les contrats dits « solidaires et responsables », des délais de carence ou d’attente peuvent s’appliquer sur les frais d’hospitalisation ;

19°) De laisser croire que la déchéance de garantie est encourue pour fausses déclarations et utilisation de documents ou justificatifs inexacts, sans que l’assureur ait à établir le caractère frauduleux de la déclaration ;

20°) De prévoir une déchéance de garantie automatique en cas de déclaration tardive, sans que l’assureur ait à justifier d’un préjudice ;

21°) d’autoriser l’assureur à laisser le consommateur ne pas bénéficier du remboursement dû au titre de la garantie par lui souscrite, pendant un délai indéterminé ;

22°) De laisser croire au consommateur que le professionnel peut instituer un délai plus court que le délai légal pour obtenir le remboursement de ses dépenses de santé ;

23°) De laisser croire au consommateur que, pour obtenir le remboursement des prestations, il n’a pas à consentir au recueil de ses données de santé ;

24°) D’imposer le prélèvement automatique comme unique mode de paiement ;

25°) D’imposer des frais au consommateur en cas de paiement par chèque ;

26°) De mettre à la charge du consommateur des frais indéfinis, en cas d’impayés, à la convenance du professionnel ;

27°) De mettre à la charge du consommateur des pénalités forfaitaires sans justifier des frais engagés pour le recouvrement des sommes dues, dans leur nature et leur montant, et sans indiquer qu’en ce qui concerne le recouvrement amiable, il appartient au juge de déterminer si des frais nécessaires peuvent être laissés en tout ou partie à la charge du débiteur de mauvaise foi ;

28°) De donner une information imprécise, au regard des prescriptions légales, sur les frais mis à la charge du consommateur en cas de non-paiement ;

29°) De priver le consommateur de son droit d’accès à la télétransmission de ses demandes de remboursement direct auprès de son nouvel organisme d’assurance complémentaire, en cas de défaut de paiement des cotisations ;

30°) De prévoir une procédure « d’expertise médicale » par le médecin-conseil de l’assureur ou tout praticien désigné par ce dernier sans informer le consommateur de la faculté de se faire assister du médecin de son choix ou d’opposer les conclusions de son médecin traitant ;

31°) De permettre au professionnel de mettre en œuvre un traitement des données nominatives concernant ses adhérents, sans les informer clairement de leur droit d’accès, de rectification et d’opposition ;

32°) De laisser croire que le professionnel peut résilier le contrat en cas de fausse déclaration, omission ou inexactitude, sans avoir à respecter les prescriptions légales prévues en pareil cas ;

33°) De prévoir que le professionnel résilie le contrat en cas d’aggravation du risque, sans autre précision, en méconnaissance des prescriptions législatives qui interdisent la résiliation du contrat pour cause d’aggravation de l’état de santé ;

34°) D’autoriser le professionnel à procéder, en cas d’une dette alléguée par lui, à des retenues d’office sur les prestations auxquelles le consommateur peut prétendre, alors même que cette dette peut ne pas être certaine, liquide et exigible ;

35°) De laisser croire au consommateur qu’il ne lui est pas possible de résilier son contrat en dehors des cas qu’elle prévoit, sans mentionner ceux prévus à l’article L. 112-3 du code des assurances ;

36°) De laisser croire au consommateur qu’il ne peut saisir le médiateur qu’après extinction de la procédure interne de règlement des réclamations, au surplus sans rappeler la nécessité d’introduire la demande auprès du médiateur dans le délai d’un an à compter de la réclamation écrite auprès du professionnel, et, par voie de conséquence, de supprimer ou entraver les voies de recours du consommateur ;

37°) De donner une information imprécise et incomplète au regard des prescriptions légales sur les modes de règlement amiable et contentieux des litiges ;

38°) De prévoir un délai de réponse du médiateur de la consommation supérieur à celui prévu par la réglementation, de soumettre le recours au juge à un préalable de médiation de la consommation et de prévoir que l’avis du médiateur s’impose aux parties.

Recommandation adoptée le 23 novembre 2017 sur le rapport de Mme Corinne SOLAL

Contrats de déménagement, garde-meubles et stockage en libre-service (Nouveau)

24/03/2016

La Commission des clauses abusives,

Vu la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, notamment, son article 8.1 ;
Vu le code de la consommation et, notamment, ses articles L. 111-1, L. 132-1 à L. 132-5 et R. 132-1 à R. 132-2-1 ;
Vu le code civil et, notamment, ses articles 9, 1917 et suivants, 2333 et suivants ;
Vu le code monétaire et financier, et, notamment, son article L. 112-12 ;
Vu le code des procédures civiles d’exécution et, notamment, son article L. 111-8 ;
Vu la loi du 31 décembre 1903 relative à la vente de certains objets abandonnés ;
Vu la recommandation de la Commission des clauses abusives n° 82-02 concernant les contrats proposés par les déménageurs ;
Entendu les représentants des professionnels concernés ;
Considérant que, lors d’un déménagement, d’un événement familial, de travaux, ou d’une expulsion, le consommateur peut être amené à faire transporter et entreposer de manière plus ou moins durable certains biens meubles ; qu’il a, à cet égard, le choix entre deux types de contrats : garde-meubles ou stockage en libre-service ;
Considérant que le contrat de garde-meubles est un contrat de dépôt, en vertu duquel le professionnel est responsable des produits qui lui sont confiés ; que le contrat de libre stockage est un contrat de prestation de location d’espaces ;
Considérant, d’une part, qu’une grande partie des sociétés de déménagement se sont inspirées des conditions générales de vente proposées par la Chambre syndicale du déménagement qui a pris en compte la recommandation n° 82-02 concernant les contrats proposés par les déménageurs ; que celle- ci mérite une actualisation juridique ;
Que, d’autre part, les documents contractuels contiennent des clauses dont le caractère abusif au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation doit être relevé ;

I. OBSERVATIONS COMMUNES

1. Considérant que, dans un nombre important de contrats, les conditions générales de vente sont présentées d’une manière difficilement lisible ; qu’elles ne sont pas conformes aux exigences de l’article L. 133-2, alinéa 1er, du code de la consommation qui énonce : « Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible » ;

II. LES CONTRATS DE DEMENAGEMENT

2.    Considérant que plusieurs contrats prévoient des causes d’exclusion de la responsabilité du professionnel hors d’un cas de force majeure, tel un accident ou une panne ; que l’article R. 132-1, 6°, du code de la consommation dispose que la clause qui a pour objet ou pour effet de : « Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations (…) » est présumée irréfragablement abusive ; qu’ainsi, en ce qu’elles limitent le droit à réparation du consommateur ou du non-professionnel, de telles clauses sont abusives ;
3.   Considérant que le non-professionnel ou le consommateur déclare, en principe, la valeur des biens confiés au prestataire ; que des contrats de déménagement prévoient des montants de réparations plafonnés d’un montant inférieur à la dite valeur déclarée ou, à défaut d’expression de celle-ci, à la valeur réelle du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur ; que l’article R. 132-1,6°, du code de la consommation prévoit qu’est présumée irréfragablement abusive la clause qui a pour objet ou pour effet de : « Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » ; qu’en ce qu’elles limitent le droit à réparation du consommateur ou du non-professionnel, ces clauses sont abusives ;
4.   Considérant qu’une clause permet au professionnel d’opposer au non-professionnel ou au consommateur, en cas de dommage ayant eu lieu lors de la prise en charge du déménagement par un sous-traitant, les clauses de limitation de responsabilité prévues dans le contrat de transport de ce sous-traitant, alors, d’une part, que le non-professionnel ou le consommateur n’est pas partie au contrat qui lie le professionnel et le sous-traitant, de sorte que celui-ci ne lui est pas opposable, d’autre part, que le non-professionnel ou le consommateur n’a pas eu communication du contrat de transport du sous-traitant ; que l’article R. 132-1, 1°, du code de la consommation énonce qu’une clause qui a pour objet ou pour effet de « Constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion » est présumée irréfragablement abusive ; que, par ailleurs, l’article R. 132-1, 6°, du code de la consommation énonce qu’est présumée irréfragablement abusive la clause qui a pour objet ou pour effet de : « Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » ; qu’en ce qu’elle impose au non-professionnel ou au consommateur les obligations d’un contrat auquel il n’est pas partie, afin de limiter la responsabilité du professionnel, cette clause est abusive ;

III. LES CONTRATS DE GARDE-MEUBLES

5. Considérant que certains contrats prévoient que le professionnel ne répond pas des dommages et conséquences résultant, notamment, des « insectes (mites) et rongeurs » ; que l’activité de garde-meubles correspond à un contrat de dépôt entre le déposant non-professionnel ou consommateur et le dépositaire professionnel ; que le code civil prévoit à l’article 1927 : « Le dépositaire doit apporter, dans la garde de la chose déposée, les mêmes soins qu’il apporte dans la garde des choses qui lui appartiennent. » ; que l’article suivant précise :
« La disposition de l’article précédent doit être appliquée avec plus de rigueur :
1° si le dépositaire s’est offert lui-même pour recevoir le dépôt ;
2° s’il a stipulé un salaire pour la garde du dépôt ;(…) » ;
Qu’ainsi, en ce qu’elles exonèrent le professionnel de sa responsabilité relativement à des dommages pouvant être liés aux conditions de dépôt des biens dont il a la garde, ces clauses sont présumées abusives de manière irréfragable en vertu de l’article R. 132-1, 6°, du code de la consommation ;

IV. LES CONTRATS DE STOCKAGE EN LIBRE –SERVICE

A. Clauses relatives à la conclusion du contrat

6. Considérant qu’une clause prévoit que le contrat, qui n’est pas conclu à distance, se compose des conditions particulières remises au consommateur ainsi que des conditions générales accessibles uniquement sur un site internet ; que, toutefois, l’article L. 111-1 du code de la consommation impose au professionnel de communiquer au consommateur de manière lisible et compréhensible les informations contenues dans les conditions générales ; qu’ainsi, cette clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;
7. Considérant que des clauses prévoient que les indications fournies par le professionnel concernant la taille de l’emplacement sont approximatives et qu’en cas de différence entre la taille prévue au contrat et celle effectivement mise à sa disposition, le non-professionnel ou le consommateur ne pourra pas obtenir de dédommagement tarifaire ; que le volume du box et/ou sa superficie, sont des caractéristiques essentielles du contrat, sous réserve, d’une marge d’erreur raisonnable et expressément définie ; que l’article R. 132-1, 4°, du code de la consommation énonce qu’est présumée irréfragablement abusive la clause qui a pour objet ou pour effet d’« accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat » ; qu’ainsi, ces clauses sont abusives ;

B. Clauses relatives au contenu du contrat

1. Clauses relatives au respect de la vie privée

8. Considérant qu’un contrat impose au non-professionnel ou au consommateur, pour pouvoir le signer, de fournir, notamment, son numéro de sécurité sociale et l’oblige à déclarer, en cours d’exécution de la convention, tout changement relatif à son état civil ; que ces clauses sont contraires à l’article 8.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et à l’article 9 du code civil, qui protègent le droit au respect de la vie privée ; qu’en ce qu’elles contraignent le non-professionnel ou le consommateur à fournir certains éléments de sa vie privée qui ne sont pas utiles à la formation et à l’exécution du contrat, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;
2. Clauses relatives au mode de paiement de la prestation de stockage en libre-service

9.    Considérant que des clauses de plusieurs contrats prévoient des frais supplémentaires en cas de paiement par un autre mode que le virement mensuel ; que l’article L. 112-12 du code monétaire et financier prévoit que : « (…) Le bénéficiaire ne peut appliquer de frais pour l’utilisation d’un instrument de paiement donné. (…) » ; qu’ainsi, cette clause est illégale et, maintenue dans un contrat, abusive ;
3. Clauses relatives à l’affectation au profit du professionnel des biens stockés
10.   Considérant que certains contrats prévoient une clause de transfert de propriété dès lors que le compte du non-professionnel ou du consommateur présente un retard de paiement supérieur à 30 jours ; qu’en prévoyant un transfert de propriété de plein droit à titre de sûreté ou de garantie en dehors des règles applicables en matière de gage et de fiducie, ces stipulations ont pour effet de priver le consommateur du bénéfice des réglementations encadrant ces garanties ; qu’au surplus, ces clauses prétendent priver le non-professionnel ou le consommateur de la propriété de ses biens, alors même que la valeur de ceux-ci est inconnue au moment de la formation du contrat, de sorte qu’il en résulte un défaut d’information quant à l’étendue de l’obligation souscrite par le consommateur en garantie de sa dette éventuelle ; qu’ainsi, ces clauses créent un déséquilibre significatif au détriment du non-professionnel ou du consommateur qui ne peut pas bénéficier des règles protectrices du gage et de la fiducie et qui ne connaît pas, au préalable, l’étendue de son engagement ; qu’elles sont donc abusives ;
11.   Considérant que certains contrats, qualifiés de simple entreposage, prévoient que le non-professionnel ou le consommateur affecte les biens entreposés en gage des loyers, sans que soient précisées la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature, comme l’exige l’article 2336 du code civil ; qu’une telle stipulation permet au professionnel de faire valoir, selon son choix, sa qualité de gardien pour se prévaloir du gage prétendu, ou celle de non-gardien, notamment afin de s’affranchir de sa responsabilité éventuelle ; que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elle est donc abusive ;
12.   Considérant que des clauses prévoient qu’en cas d’absence de paiement, le professionnel pourra disposer à sa guise des biens entreposés par le non-professionnel ou le consommateur, en les vendant ou en s’en débarrassant, sans avoir à agir en justice ; que cette clause qui laisse croire au non-professionnel ou au consommateur que le professionnel peut disposer des biens entreposés sans action judiciaire ni titre exécutoire, ne permet pas au consommateur de faire valoir ses droits ; que, dès lors, elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elle est donc abusive ;
13.   Considérant qu’un contrat prévoit qu’à l’issue d’un délai d’un an sans paiement, le professionnel pourra, conformément à la loi du 31 décembre 1903, relative à la vente de certains biens abandonnés, procéder à la vente aux enchères publiques des biens entreposés ; que cette loi ne s’applique qu’aux biens qui ont été confiés au professionnel, ce qui n’est pas le cas dans l’hypothèse d’un contrat d’entreposage ; qu’une telle clause laisse croire au non-professionnel ou au consommateur que la vente de ses biens pourra être effectuée par le professionnel sans titre exécutoire ; qu’elle entraine un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elle est donc abusive ;

C. Clauses relatives à l’exécution du contrat

1. Les clauses relatives à la responsabilité du professionnel

a) Les clauses relatives à la responsabilité exclusive du consommateur ou du non-professionnel

14. Considérant qu’une clause prévoit de mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel tous les coûts, réclamations, responsabilités, dommages et autre frais liés à l’utilisation ou à l’occupation de la pièce ; qu’en ne limitant pas la responsabilité du non-professionnel ou du consommateur aux hypothèses liées à une faute de celui-ci ou aux obligations résultant de la garde des biens entreposés, cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elle est donc abusive ;

b) Les clauses relatives à l’exonération totale de responsabilité du professionnel

15. Considérant que de nombreux contrats prévoient que le client est le seul responsable du matériel de manutention mis à sa disposition et que la prise de possession vaut reconnaissance expresse de l’absence de vice et de défaut, alors même que le non-professionnel ou le consommateur peut ne pas se rendre compte de l’état véritable du matériel et provoquer, en cas de vice ou de défaut, des dommages importants tant à ses biens qu’au local loué ; que l’article R. 132-1, 6°, du code de la consommation édicte qu’est abusive la clause qui a pour effet ou objet de « Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » ; qu’en ce qu’elles limitent la responsabilité du professionnel en la transférant sur le non-professionnel ou le consommateur, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;
16. Considérant que de nombreuses clauses prévoient que le professionnel ne peut être tenu pour responsable d’aucun des dommages causés aux biens entreposés, quelle qu’en soit la cause ou du vol de ceux-ci ; qu’en excluant toute responsabilité du professionnel, ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives en vertu de l’article R. 132-1, 6°, du code de la consommation ;

c) Les clauses relatives à la renonciation générale à tout recours contre le professionnel

17. Considérant que les clauses de plusieurs contrats prévoient que le non-professionnel ou le consommateur renonce expressément à tout recours contre la société, peu important l’origine du dommage ; que l’article R. 132-2, 10°, du code de la consommation énonce qu’est présumée abusive la clause qui a pour objet ou pour effet de : « Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur » ;

d) Les clauses relatives à la limitation de la responsabilité du professionnel

18. Considérant que des contrats de libre stockage fixent un montant de réparation plafonné, sans exclure l’hypothèse où la responsabilité du professionnel serait engagée au titre d’un manquement par lui commis ; que l’article R. 132-1,6°, du code de la consommation dispose qu’est présumée irréfragablement abusive la clause qui a pour objet ou pour effet de : « Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » ;

2. Clauses relatives à la déclaration de sinistre

19. Considérant qu’un nombre important de contrats prévoit que le non-professionnel ou le consommateur doit déclarer à la société, par lettre recommandée avec accusé de réception, tout sinistre dans un délai de 24 heures à compter de sa survenance, et qu’à défaut, le contrat pourra être résilié de plein droit ; que, compte tenu de l’objet même du contrat, le consommateur ne se rend pas quotidiennement sur les lieux et peut ne pas connaitre l’existence du sinistre le jour même de sa survenance ; qu’en outre, le délai prévu est trop bref ; que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elle est donc abusive ;
3. Les clauses relatives à l’accès du professionnel à l’emplacement loué par le consommateur

20. Considérant que de nombreux contrats prévoient de multiples cas d’intervention par le professionnel ou un tiers dans les lieux donnés en location au non-professionnel ou au consommateur, sans autorisation de celui-ci ; qu’en outre, il n’est pas stipulé que ces interventions seraient limitées aux cas de péril ou de nécessité impérieuse ; que ces intrusions dans les locaux loués sont contraires au respect de la vie privée prévu par l’article 8-1 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 9 du code civil ; que ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

3. Les clauses relatives aux modifications des termes du contrat de libre stockage

a) Clauses relatives à la substitution d’emplacement

21.   Considérant que, dans les contrats qui définissent la localisation de l’emplacement de stockage en accord avec le consommateur, les clauses prévoyant la possibilité pour le professionnel de changer unilatéralement l’emplacement, voire même le site du local dévolu au non-professionnel ou au consommateur, avec ou sans modification du prix, en dehors des hypothèses de péril ou de nécessité impérieuse, permettent au professionnel de modifier unilatéralement les caractéristiques essentielles du contrat ; que l’article R. 132-1, 3°, du code de la consommation énonce qu’est présumée irréfragablement abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de : « Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre » ;
22.   Considérant que de nombreux contrats prévoient la possibilité pour le professionnel d’imposer de manière unilatérale au non-professionnel ou au consommateur de changer d’emplacement en effectuant le déménagement par lui-même ou à défaut à ses frais, le cas échéant sous peine d’astreinte ; que ces clauses qui permettent au professionnel d’imposer des frais au non-professionnel ou au consommateur sans son accord, créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;
b) Clauses relatives aux modifications des conditions générales ou du règlement intérieur
23.    Considérant que plusieurs contrats prévoient que le professionnel peut modifier à tout moment le règlement intérieur ou les conditions générales par un simple affichage ou une modification sur le site internet de la société ; que ces documents peuvent comporter des dispositions susceptibles d’être qualifiées de contractuelles et porter sur les caractéristiques essentielles de la prestation convenue ; qu’ainsi, ces clauses qui autorisent le professionnel à modifier unilatéralement le contrat sont contraires à l’article R. 132-1, 3° du code de la consommation, sans préjudice des dispositions de l’article R. 132-2-1, IV et V, du code de la consommation ; qu’elles sont donc abusives ;

5. Clauses relatives aux frais pouvant être exigés par le professionnel

24. Considérant que de nombreux contrats mettent à la charge du consommateur ou du non-professionnel des frais en cas d’incident de paiement ; que ces clauses ne précisent pas la nature et le montant des frais et honoraires liés au recouvrement ; qu’ainsi, le non-professionnel ou le consommateur est dans l’impossibilité de mesurer la portée de son engagement lors de la conclusion du contrat ; que certaines de ces clauses prévoient qu’en cas de non-paiement du loyer, l’ensemble des frais de recouvrement, y compris des frais d’huissier de justice, sera à la charge du consommateur ou du non-professionnel ; que l’article L.111-8 du code des procédures civiles d’exécution énonce :
« A l’exception des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement qui peuvent être mis partiellement à la charge des créanciers dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, les frais de l’exécution forcée sont à la charge du débiteur, sauf s’il est manifeste qu’ils n’étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés. Les contestations sont tranchées par le juge.
Les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire restent à la charge du créancier, sauf s’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi au créancier. Toute stipulation contraire est réputée non écrite, sauf disposition législative contraire.
Cependant, le créancier qui justifie du caractère nécessaire des démarches entreprises pour recouvrer sa créance peut demander au juge de l’exécution de laisser tout ou partie des frais ainsi exposés à la charge du débiteur de mauvaise foi. » ;
Qu’ainsi, ces clauses qui mettent à la charge du non-professionnel ou du consommateur l’ensemble des frais de recouvrement amiable, sans mentionner qu’il appartient au juge de déterminer si des frais nécessaires peuvent être laissés en tout ou partie à la charge du débiteur de mauvaise foi, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;
25. Considérant que quelques contrats prévoient, en cas d’impayé, des indemnités forfaitaires de quatre mois de redevance, quelle que soit l’importance de l’impayé ; que de telles indemnités sont manifestement disproportionnées au regard du préjudice subi par le professionnel ; qu’ainsi, ces clauses contreviennent à l’article R. 132-2, 3°, du code de la consommation et sont abusives ;

6. Clauses relatives aux conséquences du non-paiement par le non-professionnel ou le consommateur

26. Considérant que des clauses prévoient que le non-professionnel ou le consommateur qui n’a pas payé son loyer, ne peut pas accéder au local où se trouvent entreposés ses meubles ; qu’en ce qu’elles conduisent à priver le non-professionnel ou le consommateur, du libre accès aux biens entreposés, entravant ainsi son droit de propriété, ces clauses entrainent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

D. Clauses relatives à la résiliation du contrat de stockage en libre-service

27.    Considérant qu’un contrat prévoit que, pour le résilier, le non-professionnel ou le consommateur doit déposer sa lettre de résiliation à un employé qui la date et la signe, ce qui restreint l’exercice du droit de résilier en obligeant nécessairement à un déplacement ; que, dès lors, cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elle est donc abusive ;
28.   Considérant que les clauses de plusieurs contrats prévoient un délai d’une semaine entre la dénonciation du contrat ou son non-renouvellement par le professionnel, et la fin de celui-ci ; que ce délai apparaît très court pour que le non-professionnel ou le consommateur organise le transfert de ses biens entreposés dans l’emplacement ; qu’ainsi, imposer au non-professionnel ou au consommateur un délai excessivement bref pour déménager ses biens en cas de résiliation ou de non-renouvellement du contrat par le professionnel, crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; que ces clauses sont donc abusives ;
29.    Considérant qu’un contrat prévoit que, si la restitution du box et des clés a lieu en dehors des heures d’ouverture de l’agence, le non-professionnel ou le consommateur devra payer les frais de remise en état selon le constat établi unilatéralement par le professionnel ; que cette stipulation empêche le non-professionnel ou le consommateur de faire valoir ses droits et, notamment, de produire des témoignages, des photographies ou un constat d’huissier dressé à sa requête ; qu’ainsi, en ce qu’elle limite indument les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur, cette clause est contraire à l’article R. 132-2, 9°, du code de la consommation ;

Recommande :

Pour la présentation matérielle du contrat :
1.   Que le contrat soit présenté de façon lisible et, notamment, avec des caractères qui ne soient pas inférieurs au corps 8 ;
Que soient supprimées des contrats les clauses ayant pour objet ou pour effet :
Pour les contrats de déménagement :
2.   de limiter la responsabilité du professionnel en dehors d’un cas de force majeure ;
3.   de plafonner le montant des réparations dû en cas de responsabilité du professionnel dans le préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur sans couvrir la valeur déclarée ou à défaut la valeur réelle des biens ;
4.   de limiter la responsabilité du professionnel en imposant au non-professionnel ou au consommateur l’application à son détriment d’une clause limitative de responsabilité prévue dans un contrat conclu entre le professionnel et son sous-traitant, auquel il n’est pas partie ;
Pour les contrats de garde-meubles :
5.   d’exonérer le professionnel, dépositaire, de sa responsabilité, vis-à-vis des biens qui lui ont été confiés, en dehors des cas de force majeure, de faute ou de négligence du non-professionnel ou du consommateur ;
Pour les contrats de stockage en libre-service :
6.    d’opposer au consommateur, hors de l’hypothèse d’un contrat conclu à distance, les conditions générales du contrat figurant exclusivement sur un site internet, sans les lui avoir communiquées ;
7.    de permettre au professionnel de s’affranchir de l’obligation de fournir un service conforme aux stipulations du contrat ;
8.    d’imposer au non-professionnel ou au consommateur de fournir au professionnel des éléments relevant de sa vie privée, sans utilité pour la formation et l’exécution du contrat ;
9.   d’imposer des frais supplémentaires au non-professionnel ou au consommateur qui paie par un autre mode de règlement que le virement mensuel ;
10.   de prévoir une clause de transfert de propriété de plein droit au profit du professionnel, en dehors des prescriptions de l’article 2348 du code civil ;
11.   de stipuler un gage, sans respecter les conditions de l’article 2336 du code civil ;

12. de laisser croire au non-professionnel ou au consommateur que le professionnel peut disposer des biens entreposés sans avoir à agir en justice aux fins d’obtenir un titre exécutoire ;

13.   de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel que le professionnel pourra procéder à la vente aux enchères publiques des biens sans titre exécutoire ;
14.   de stipuler la responsabilité du non-professionnel ou du consommateur en dehors des hypothèses liées à une faute de celui-ci ou correspondant aux obligations résultant de la garde des biens entreposés ;
15.   de limiter la responsabilité du professionnel relativement aux conséquences résultant de l’état du matériel de manutention mis à la disposition du non-professionnel ou du consommateur ;
16.    d’exclure la responsabilité du professionnel en cas de dommages aux biens entreposés ou de vol de ceux-ci, même en cas de manquement de celui-ci à l’une quelconque de ses obligations ;
17.    d’interdire au consommateur d’agir en responsabilité contre le professionnel ;
18.    de plafonner le montant des réparations dû au non-professionnel ou au consommateur, en cas de manquement du professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;
19.    d’imposer au non-professionnel ou au consommateur de déclarer un sinistre dans un délai particulièrement bref et sans faire courir celui-ci à compter de la date à laquelle le non-professionnel ou le consommateur a eu connaissance de sa survenance ;
20.    de prévoir, hors les cas de péril ou de nécessité impérieuse, une possibilité d’intrusion dans les lieux loués sans autorisation du non- professionnel ou du consommateur ;
21.    de permettre au professionnel de modifier unilatéralement le lieu de l’emplacement de stockage convenu, en dehors des hypothèses de péril ou de nécessité impérieuse ;
22.   de mettre à la charge du non-professionnel ou du consommateur, le déménagement de ses biens à ses frais ou sous peine de pénalités, en exécution d’une décision unilatérale du professionnel ;
23.    de laisser au professionnel la possibilité de modifier unilatéralement des stipulations contractuelles, hors des cas autorisés par l’article R. 132-2-1, IV et V, du code de la consommation ;
24.    de mettre à la charge du non-professionnel ou du consommateur des frais en cas d’incident de paiement, sans préciser leur nature et leur montant, et sans indiquer qu’en ce qui concerne le recouvrement amiable, il appartient au juge de déterminer si des frais nécessaires peuvent être laissés en tout ou partie à la charge du débiteur de mauvaise foi ;
25.   de prévoir, en cas d’impayé, des indemnités forfaitaires d’un montant manifestement disproportionné ;
26.   de permettre au professionnel, en cas d’incident de paiement, d’interdire au non-professionnel ou au consommateur d’accéder librement à ses biens ;
27.    d’imposer de résilier le contrat de location en se rendant sur les lieux de    l’entreposage ;
28.    de permettre au professionnel de dénoncer le contrat avec un préavis de huit jours seulement ;
29.    de limiter indument les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur.

Adoptée le 24 mars 2016 sur le rapport de Mme Raphaëlle PETIT-MACUR

Contrats de fourniture de services de réseaux sociaux

07/11/2014

La Commission des clauses abusives,

Vu le Règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit Bruxelles I, et, notamment, ses articles 15 §2, 16, 17, 60 ;

Vu le Règlement n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I, et, notamment, ses articles 2 et 6 ;

Vu le Règlement UE n°1215/2012 du 12 décembre 2012 du Parlement européen et du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, et, notamment, son article 18 ;

Vu les dispositions du code civil et, notamment, ses articles 389-3, alinéa 1er, et 1124 ;

Vu les dispositions du code de la consommation et, notamment, ses articles L. 111- 1, L. 121-1, 2°, L. 121-16 et suivants, L.121-94, L. 132-1, L.133-2, L. 136-1, L. 141-5, L. 423-25, L. 534-1 et suivants, et R.132-1 à R.132-2-1 ;

Vu les dispositions du code de la propriété intellectuelle et, notamment, ses articles L. 121-1, L. 122-7, L. 131-1, L. 131-3 ;

Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et, notamment, ses articles 6, 7, 8, 34, 68 ;

Vu la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et, notamment, son article 6, I, 2 ;

Entendu les représentants des professionnels concernés ;

Considérant que les réseaux sociaux ont connu, ces dernières années, une forte croissance de leur fréquentation et ce, parmi toutes les catégories de la population et, notamment, les mineurs ; que le modèle d’affaires de ces réseaux sociaux repose principalement sur la collecte d’informations utiles au fonctionnement du réseau social, la valorisation des informations recueillies et échangées ; qu’afin de clarifier la distinction entre le réseau lui-même et le service rendu, ce dernier sera dénommé dans la présente recommandation service de réseautage social ;

Considérant que ces services de la société de l’information reposent sur un fonctionnement participatif, par lequel les utilisateurs fournissent du contenu (photographies, chroniques, commentaires, musiques, vidéo ou encore liens vers d’autres sites) accessible en ligne à d’autres utilisateurs, publiquement ou de manière privée ;

Considérant que la circonstance que l’utilisateur participe au fonctionnement du réseau et assure donc lui-même une prestation de service n’altère en rien sa qualité de consommateur ou non-professionnel ;

Considérant que les réseaux sociaux fonctionnent sur des rapports contractuels avec leurs utilisateurs ; que ces contrats sont conclus pour une durée indéterminée entre un professionnel et un utilisateur qui peut agir tantôt en qualité de professionnel lorsque le réseau social propose un service de mise en relation de professionnels, tantôt en qualité de consommateur ou non-professionnel lorsque l’internaute agit à des fins n’entrant pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ; que seuls ces derniers contrats sont inclus dans le champ de cette recommandation ;

Considérant que les contrats d’adhésion qui sont ainsi conclus entre le fournisseur du service de réseautage social et l’utilisateur en sa qualité de consommateur ou de non-professionnel présentent tout ou partie des particularités suivantes :

– une asymétrie informationnelle entre les parties ;

– la mise à disposition d’un service sans contrepartie monétaire ;

– l’instantanéité de l’adhésion de l’utilisateur, laquelle peut s’effectuer soit au terme d’un processus de simple clic pour accepter les conditions générales d’utilisation, soit par la seule navigation, autrement dit, la simple utilisation du réseau ;

– la multiplicité des documents auxquels l’accès ne s’opère que par renvois (liens hypertextes ou renvois internes) ;

Considérant que l’examen des multiples modèles de conventions habituellement proposées par les fournisseurs professionnels de services de réseautage social à leurs cocontractants consommateurs ou non-professionnels a conduit à déceler des clauses dont le caractère abusif au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation peut être relevé ;

I – Lisibilité et rédaction du contrat

A. Présentation des contrats

1 – Considérant que les conditions générales d’utilisation de certains contrats de fourniture de réseautage social sont difficilement lisibles à l’écran comme sur papier après impression desdites conditions générales en raison de la charte graphique de l’interface du réseau social ; que ces clauses ne sont pas conformes au 1er alinéa de l’article L. 133-2 du code de la consommation qui dispose que « Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible » ; que ce procédé, en ne permettant pas un accès effectif au contenu du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

B. Langue des contrats

2 – Considérant qu’un certain nombre de contrats de service de réseautage social sont rédigés en langue étrangère sans proposer de version française aux consommateurs ; que les clauses stipulées dans de tels contrats ne sont pas compréhensibles pour l’utilisateur français ; que ces clauses ne sont pas conformes au 1er alinéa de l’article L. 133-2 du code de la consommation qui dispose que « Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible » ; que ce procédé, en ne permettant pas un accès effectif au contenu du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

3 – Considérant que plusieurs contrats de service de réseautage social comportent une clause de traduction prévoyant la primauté de la version étrangère des conditions générales d’utilisation sur la version française en cas de conflit entre ces deux versions linguistiques ; que de telles clauses ayant pour effet de rendre opposable au consommateur ou au non-professionnel un contrat dans une version qui n’est pas celle qu’il a acceptée créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

C. Clauses déterminant la qualification des documents

4 – Considérant que de nombreux contrats comportent des clauses faisant référence à des documents dénommés : charte, politique de confidentialité, politique d’utilisation, règles de communauté, sans précision de leur nature contractuelle ; que ces dénominations ambiguës ne permettent pas au consommateur ou au non-professionnel de déterminer si ces documents ont une valeur contractuelle ; que ces clauses qui privent le consommateur ou le non-professionnel d’une information claire sur la nature et la portée de ses engagements ne sont pas conformes au 1er alinéa de l’article L. 133-2 du code de la consommation qui dispose que « Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible » ; que cette ambiguïté relative à la valeur contractuelle des documents crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elle le prive d’une information claire quant à l’existence ou à la portée de ses engagements ;

D. Clauses au contenu disparate

5 – Considérant que certains contrats comportent une clause qui traite simultanément et sans ordre logique d’une série d’obligations de nature diverse (quant au contenu du site ou quant à son accès, aux données personnelles, au partage des contenus ou encore à la responsabilité) ; qu’une telle clause, par l’accumulation désordonnée des stipulations, rend difficile l’accès effectif au contenu du contrat ; que, présentant ainsi un caractère difficilement lisible pour le consommateur ou le non-professionnel, elle est contraire à l’article L. 133-2, alinéa 1er, du code de la consommation et crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non professionnel ;

6 – Considérant que certains contrats comportent une clause qui traite simultanément et sans ordre logique d’une série d’obligations de nature diverse à la charge des parties ; qu’une telle clause qui est de nature à susciter des confusions quant au contenu exact des droits et obligations des parties, est contraire à l’article L. 133-2, alinéa 1er, du code de la consommation ; qu’elle crée, donc, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur quant à la compréhension des droits et obligations réciproques ;

E. Clauses de renvois

7 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social se présentent soit sous la forme de documents gigognes accessibles par différents liens hypertextes soit sous la forme de clauses qui renvoient les unes aux autres ; que ces renvois successifs peuvent, lorsqu’ils sont excessifs, nuire à l’accès effectif de l’utilisateur à ces documents contractuels ; qu’ainsi, ces clauses de renvoi, en ce qu’elles ne permettent pas un accès global au contrat, nuisent à l’appréciation de sa cohérence d’ensemble ; que de telles clauses, qui portent atteinte à la compréhensibilité du contrat, sont contraires à l’article L. 133-2, alinéa 1er, du code de la consommation ; que ce défaut d’appréhension de l’étendue des droits et obligations crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

II – Formation du contrat

A. Capacité du consommateur mineur

8 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social destinés aux mineurs comportent des clauses relatives au traitement de ses données personnelles sans exigence du consentement exprès de son représentant légal ; qu’il résulte des articles 389-3 alinéa 1er et 1124 du code civil que le mineur capable de discernement peut valablement accomplir seul uniquement les actes permis par la loi ou l’usage, ces derniers étant considérés comme des actes de la vie courante ; que le mineur ne peut mesurer par lui-même l’ensemble des conséquences préjudiciables qui pourraient naître du traitement de ses données personnelles ; que le mineur ne peut, sans consentement préalable de son représentant légal, consentir au traitement de ses données personnelles, y compris dans un contrat d’usage ; que ces clauses, en ce qu’elles laissent croire au consommateur ou au non-professionnel mineur qu’il peut seul consentir au traitement de ses données à caractère personnel, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel mineur ;

9 – Considérant que la plupart des contrats d’utilisation de fourniture de service de réseautage social destinés aux mineurs prévoient que le fait pour les mineurs de s’inscrire implique qu’ils ont obtenu une autorisation préalable de leurs parents, y compris pour des stipulations qui ne peuvent être souscrites que par l’intermédiaire de leur représentant légal ; qu’en conséquence, ces clauses qui font présumer l’existence du consentement du représentant légal et réputent le contrat valablement formé en l’absence d’un tel consentement exprès, sont abusives en ce qu’elle créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel mineur ;

B. Consentement

a) Clauses d’acceptation implicite

10 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social présument immédiatement le consentement du consommateur ou du non-professionnel du seul fait qu’il utilise le réseau et l’obligent à cliquer ensuite sur un lien hypertexte s’il désire s’informer du contenu des conditions générales d’utilisation auxquelles il a, donc, ainsi implicitement adhéré ; que si le consommateur ou le non-professionnel a, de la sorte, la possibilité formelle d’accéder au contenu des conditions générales d’utilisation, cette accessibilité est postérieure à son adhésion qui résulte de la seule navigation ; que la clause qui stipule que la seule navigation emporte l’adhésion du consommateur aux conditions générales d’utilisation à un moment où il n’a pas pu avoir accès à celles-ci, est, selon l’article R. 132-1, 1° du code de la consommation, de manière irréfragable présumée abusive ;

b) Clauses définissant les étapes de l’offre et de l’acceptation

11 – Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de service de réseautage social qui propose, en plus de la plateforme d’échanges, la vente de biens, réels ou virtuels, permet au professionnel de transférer la qualité d’auteur de l’offre au consommateur ou au non-professionnel, en contravention avec l’article 1369-4 du code civil, privant ce dernier du bénéfice de la procédure dite du double-clic définie par l’article 1369-5 du code civil ; qu’une telle clause est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusive ;

c) Clauses relatives au droit de rétractation

12 – Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de service de réseautage social proposant, en plus de la plateforme d’échanges, la vente de biens, réels ou virtuels, prévoit un délai d’annulation de l’achat d’une durée de cinq jours ; que cette clause qui contrevient au délai de rétractation de quatorze jours prévu à l’article L. 121-21 du code de la consommation, est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusive ;

13 – Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de service de réseautage social qui propose, en plus de la plateforme d’échanges, le téléchargement de contenu numérique non fourni sur un support matériel, interdit tout « retour de contenu numérique » ; qu’une telle clause qui laisse croire à l’utilisateur qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de téléchargement, alors que cette exclusion est subordonnée à son renoncement exprès à ce droit, n’est pas conforme à l’article L. 121-21-8, 13° du code de la consommation ; qu’une telle clause est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusive ;

III – Contenu du contrat

A. Clauses de gratuité

14 – Considérant que de nombreux contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient des clauses affirmant que les services proposés sont gratuits ; que ces clauses laissent croire à l’utilisateur consommateur ou non-professionnel que le service est dépourvu de toute contrepartie de sa part, alors que, si toute contrepartie monétaire à sa charge est exclue, les données, informations et contenus qu’il dépose, consciemment ou non, à l’occasion de l’utilisation du réseau social, constituent une contrepartie qui s’analyse en une rémunération ou un prix, potentiellement valorisable par le professionnel ; que cette ambiguïté de la clause de rémunération autorise son examen par une interprétation a contrario de l’article L. 132-1, alinéa 7, du code de la consommation, selon lequel l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte pas sur l’adéquation de la rémunération au service offert « pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » ; que ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire qu’il ne fournit aucune contrepartie, alors que celle-ci réside dans l’ensemble des traitements de ses données à caractère personnel, des informations et des contenus déposés sur le réseau ;

B. Clauses relatives aux données personnelles des clients

a) Clauses de qualification des données à caractère personnel

15 – Considérant que certains contrats de fourniture de service de réseautage social comportent des clauses qui font référence aux nombreuses traces – cookies, données de géolocalisation, adresse IP, notamment – laissées par l’utilisateur consommateur ou non-professionnel au cours de sa navigation, en excluant à son égard toute protection au titre des données à caractère personnel alors même que certaines de ces traces pourraient être qualifiées de données à caractère personnel et bénéficier comme telles, pour leur traitement, des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ; que ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire que le professionnel est dispensé de toute obligation lorsqu’il collecte, traite, utilise ou partage ces informations ;

b) Clauses relatives au traitement des données à caractère personnel

1) Clauses relatives à la licéité du traitement

16 – Considérant que de nombreux contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient des clauses qui envisagent largement les traitements des données à caractère personnel des utilisateurs consommateurs ou non-professionnels ; que ces clauses qui visent toutes formes d’utilisation des données sans précision des finalités du traitement prévoient un consentement implicite de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel audit traitement résultant de la seule navigation sur le site du réseau ; que les articles 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés imposent, d’une part, soit de recueillir le consentement de la personne concernée, soit de satisfaire à l’une des cinq autres conditions de licéité et, d’autre part, de réaliser un traitement de manière licite et loyale pour des finalités strictement déterminées ; que ces clauses qui ne respectent pas les conditions de licéité des traitements constituent des violations caractérisées des articles 6 et 7 de la loi informatique et libertés ; qu’ainsi, elles sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

17 – Considérant que certaines clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient que l’utilisateur consommateur ou non-professionnel peut consentir implicitement, du seul fait de sa navigation sur le site, au traitement par le professionnel de données sensibles le concernant ; que l’article 8 de la loi n° 78- 17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés impose de recueillir un consentement explicite pour les données qui font « apparaître,directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci » ; que ces clauses sont donc illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

2) Clauses autorisant le partage des données

18 – Considérant que de nombreuses clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient la faculté pour le professionnel de communiquer les données à caractère personnel des utilisateurs consommateurs ou non-professionnels à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, pour des utilisations non précisées et dont les finalités ne sont pas spécifiquement envisagées ; que, conformément aux articles 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, le traitement licitement réalisé doit respecter des finalités déterminées, explicites et légitimes et les données ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ; qu’en outre, l’article 38 de la loi précitée confère à toute personne le droit de s’opposer à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement ; que de telles clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire, d’une part, que les traitements réalisés par ces actes de communication de données à caractère personnel à des tiers ne sont nullement soumis aux conditions de licéité des traitements légalement prévues et, d’autre part, qu’il ne dispose pas du droit d’opposition et de rectification lorsque ces traitements ont été mis en œuvre ;

3) Clauses relatives à la conservation des données

19 – Considérant que certaines clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient une conservation des données à caractère personnel de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel pour une durée indéterminée, ou sans lien avec la durée nécessaire aux finalités du traitement ; que l’article 6, 5° de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés dispose que les données à caractère personnel « sont conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » ; que ces clauses constituent des violations caractérisées des dispositions précitées ; qu’ainsi, elles sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

4) Clauses relatives au transfert des données hors UE

20 – Considérant que certaines clauses contenues dans les contrats de fourniture de service de réseautage social réservent au professionnel la faculté de transférer les données à caractère personnel de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel vers des Etats, parfois indéterminés, n’appartenant pas nécessairement à l’Union européenne, et ce, sans recueillir un consentement spécifique à ces transferts de la part du consommateur ou du non-professionnel ; que les articles 68 et 69 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés interdisent de tels transferts à moins que le professionnel ait recueilli le consentement exprès du consommateur ou du non-professionnel ou que les Etats concernés garantissent un niveau de protection suffisant de la vie privée et des droits fondamentaux à l’égard du traitement des données à caractère personnel ; que ces clauses qui ne respectent pas ces dispositions en ce qu’elles n’exigent pas un consentement exprès à ces transferts ou en ce qu’elles présument ce consentement, sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

c) Clauses relatives à la sécurité des données

21 – Considérant que certaines clauses contenues dans les contrats de fourniture de service de réseautage social transfèrent à l’utilisateur non-professionnel ou consommateur la charge de l’obligation du responsable de traitement de veiller à la sécurité des données à caractère personnel qui sont traitées sur le réseau social ; que l’article 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés prévoit que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes les précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et notamment empêcher qu’elles soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès » ; que ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire, au mépris des dispositions précitées de la loi informatique et libertés, qu’il est seul tenu de veiller à la sécurité de ses données ;

d) Clauses relatives à la modification de la politique de confidentialité

22 – Considérant que certaines clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social réservent au professionnel le droit de modifier unilatéralement la politique de confidentialité et, en conséquence, les dispositions applicables aux traitements des données à caractère personnel, sans information préalable dans un délai raisonnable ouvrant au consommateur ou au non-professionnel le droit de résilier le contrat ; que de telles modifications portent sur la contrepartie fournie par le consommateur ou le non-professionnel ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives en vertu de l’article R. 132-1, 3° du code de la consommation ;

23- Considérant que certaines clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient que les conditions relatives aux traitements des données à caractère personnel sont modifiables à tout moment, sans préciser que les nouvelles conditions ne seront applicables qu’à la période postérieure à leur entrée en vigueur ; qu’elles sont ainsi de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire qu’il est lié de manière rétroactive par les nouvelles conditions relatives aux traitements des données ;

C. Clauses relatives aux contenus numériques

a) Clauses relatives aux licences de propriété intellectuelle

24- Considérant que la plupart des contrats de fourniture de services de réseautage social comprennent une clause prévoyant que, dans l’hypothèse de la publication d’un contenu dans le cadre des prestations mises à disposition par le fournisseur de service, l’utilisateur accorde à ce dernier un droit d’utilisation sur ce contenu ; que ces clauses peuvent porter sur un contenu protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ; que certaines de ces clauses sont formulées de manière trop large et qu’elles sont, alors, contraires aux prescriptions des articles L. 131-1 et L. 131-3 dudit code qui imposent de préciser le contenu visé, les droits conférés ainsi que les exploitations autorisées par l’auteur du contenu protégé ; que cette généralité est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

25 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de services de réseautage social comportent des clauses qui confèrent une totale liberté au fournisseur de service lors de l’utilisation du contenu ; qu’elles sont contraires à l’article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle en ce qu’elles portent atteinte au principe d’ordre public d’inaliénabilité du droit moral de l’auteur ; que ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

26 – Considérant que la plupart des clauses prévoient que le droit d’utilisation conféré au fournisseur du service l’est à titre gratuit ; que certaines de ces clauses sont noyées dans les conditions générales d’utilisation du service de réseautage social sans que l’attention de l’utilisateur soit suffisamment attirée sur la portée de son engagement ; que ces clauses qui privent le non-professionnel ou le consommateur d’une information claire sur la portée de son engagement sont contraires à l’article L. 133-2, alinéa 1er, du code de la consommation ; que ce défaut de lisibilité est de nature à créer un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

b) Clauses de conformité à la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique

27 – Considérant que plusieurs contrats contiennent une clause stipulant que le fournisseur du service ne saurait être tenu responsable au titre des contenus circulant sur son réseau social ; que, lorsque le fournisseur peut être qualifié d’hébergeur, cette clause est contraire aux articles 6, I, 2 et suivants de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, selon lesquels cet intermédiaire technique peut engager sa responsabilité dès lors qu’il a connaissance d’un contenu manifestement illicite et qu’il n’a pas agi promptement pour supprimer le contenu ou en bloquer l’accès sous conditions ; que, dans l’hypothèse où le fournisseur n’est qu’un simple prestataire de stockage, sa responsabilité peut être engagée sur le fondement du droit commun ; que ces clauses privent les utilisateurs cocontractants de toute action en responsabilité à l’encontre du fournisseur du service ; que de telles clauses exclusives de responsabilité sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation ;

28 – Considérant que certains contrats comportent des clauses qui prévoient, en cas de circulation de contenu illicite sur le réseau social, que le retrait de ce contenu n’a qu’un caractère facultatif pour le fournisseur de service ; que certaines clauses nient l’exigence de promptitude qui encadre ce retrait ou le soumettent à davantage de conditions que les prévisions légales ne l’exigent ; que ces clauses sont illicites en ce qu’elles sont contraires aux dispositions des articles 6, I, 2 et suivants de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ; que, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, elles sont abusives ;

c) Clauses relatives à la perte des contenus

29 – Considérant que certains contrats contiennent des clauses excluant la responsabilité du fournisseur de service en cas de dommage subi du fait de la perte de contenu sur son site même lorsqu’il est tenu d’une obligation de stockage ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation ;

d) Clauses relatives au rejet ou à la suppression des contenus

30 – Considérant que plusieurs contrats comportent des clauses conférant au fournisseur du service un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou supprimer, pour une raison quelconque, un contenu généré par le consommateur ou le non-professionnel utilisateur du réseau social, en dehors de l’hypothèse de la modération contractuellement prévue ; que ces clauses ont pour effet d’accorder au seul professionnel le droit de déterminer si le contenu est conforme aux stipulations du contrat, alors même que ce professionnel s’est engagé à fournir une prestation de stockage et de mise à disposition de tous contenus ; que de telles clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 132-1, 4° du code de la consommation ;

e) Clauses relatives à la conservation des contenus après la suppression du compte

31 – Considérant que certains contrats contiennent des clauses prévoyant, en cas de résiliation du contrat, que le fournisseur du service se réserve le droit de conserver les contenus mis en ligne par l’utilisateur, hors les hypothèses de cession licite ou de motif légitime, au-delà de la durée nécessaire aux opérations techniques de suppression des contenus ; que ces clauses reconnaissent au professionnel un pouvoir de décision unilatérale quant à la durée de conservation de ces contenus sans que ce droit ne soit assorti d’une information relative aux modalités de cette conservation en faveur de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel ; que ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

IV – Clauses relatives à l’exécution du contrat

A. Clauses relatives aux modifications unilatérales du site, des services ou des conditions générales d’utilisation

a) Clauses de modifications unilatérales du site ou des conditions générales d’utilisation

32 – Considérant que quelques contrats de fourniture de service de réseautage social comportent une clause qui confère au professionnel le droit de modifier le site ou les conditions générales d’utilisation sans informer préalablement le consommateur ou non-professionnel ; que, par sa généralité, cette clause autorise une modification unilatérale en dehors des seuls cas prévus par l’article R. 132-2-1, IV et V du code de la consommation ; que, dès lors, cette clause est abusive en vertu soit de l’article R. 132-1, 3°, soit de l’article R. 132-2, 6° du code de la consommation ;

b) Clauses de présomption du consentement du consommateur ou du non-professionnel aux modifications unilatérales des conditions générales d’utilisation

33 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social comportent des clauses présumant le consentement du consommateur aux modifications des conditions générales d’utilisation apportées unilatéralement par le fournisseur du service, hors des seuls cas prévus par l’article R. 132-2-1, IV et V du code de la consommation ; que ces clauses qui ont pour effet de permettre une modification unilatérale par le professionnel des conditions générales d’utilisation, sont abusives en vertu soit de l’article R. 132-1, 3°, soit de l’article R. 132-2, 6° du code de la consommation ;

c) Clauses de transfert de l’obligation d’information

34 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social indiquent qu’il appartient à l’utilisateur de consulter régulièrement les conditions générales d’utilisation aux fins de prendre connaissance de leurs modifications et de s’y conformer ; que ces clauses qui transfèrent l’exécution de l’obligation d’information sur l’utilisateur conduisent à renverser la charge de l’obligation légale d’information qui pèse sur le professionnel ; qu’elles créent donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment de l’utilisateur non-professionnel ou consommateur ;

d) Clauses de modifications unilatérales de la contrepartie monétaire

35 – Considérant que les contrats de fourniture de service de réseautage social qui proposent des services spécifiques moyennant une contrepartie monétaire comportent des clauses réservant au professionnel le droit de modifier unilatéralement le prix de ces services, sans avertir l’utilisateur dans un délai raisonnable pour qu’il soit en mesure, s’il n’agrée pas la modification, de résilier le contrat ; que d’autres contrats prévoient une information préalable du consommateur ou du non-professionnel, sans l’avertir qu’il dispose de la faculté de résilier le contrat dans l’hypothèse où il n’agréerait pas la modification ; que ces clauses sont présumées abusives en vertu des articles R. 132-1, 3° et R. 132-2-1, IV du code de la consommation ;

B – Clauses relatives à la résiliation

36 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social comportent des clauses reconnaissant au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat ; que ces clauses stipulées dans des contrats à durée indéterminée ne sont généralement pas assorties d’un délai de préavis d’une durée raisonnable ; qu’ainsi, elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

C – Clauses relatives à la responsabilité

a) Clauses relatives à la responsabilité de l’utilisateur

1) Clauses de responsabilité pour l’usage du mot de passe

37 – Considérant que de nombreux contrats de fourniture de service de réseautage social comportent une clause prévoyant la confidentialité du mot de passe confié à l’utilisateur ou choisi par ce dernier et la responsabilité de son utilisateur en cas de perte ou transmission de celui-ci ; qu’en revanche certaines de ces stipulations prévoient la responsabilité de l’utilisateur en cas de piratage du mot de passe, sans qu’il soit prouvé une négligence de l’utilisateur ; qu’une telle clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

2) Clauses faisant peser sur l’utilisateur une indemnisation

38 – Considérant que de nombreux contrats de fourniture de service de réseautage social, y compris ceux destinés spécifiquement aux mineurs, prévoient que l’utilisateur prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels pourrait être condamné le fournisseur de services de réseaux sociaux à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; que, du fait de leur caractère général, elles ne sont pas limitées au seul cas d’une faute de l’utilisateur et de la réparation de ses conséquences ; que, ce faisant, elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

b) Clauses exonératoires de responsabilité du fournisseur de services de réseautage social au titre du fonctionnement et de l’utilisation du site

39 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient une renonciation de l’utilisateur à rechercher la responsabilité du fournisseur de service de réseautage social au titre du fonctionnement du site ou de son exploitation ; que ces clauses ont pour effet d’exonérer de toute responsabilité contractuelle le fournisseur de services de réseautage social qui manque à ses obligations ; qu’en privant le consommateur ou le non-professionnel de la faculté d’obtenir réparation de son préjudice, par application du droit commun de la responsabilité contractuelle, ces clauses sont présumées abusives de manière irréfragable au sens de l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation ;

40 – Considérant que certains contrats de fourniture de service de réseautage social exonèrent le fournisseur du service de réseautage social de toute responsabilité, y compris en cas de blessures corporelles ou de décès résultant de l’utilisation de son site ; que ces clauses sont présumées abusives de manière irréfragable au sens de l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation ;

V – Litiges

A. Clauses régissant la nullité des conditions générales d’utilisation

41 – Considérant qu’un contrat de fourniture de service de réseautage social comporte une clause aux termes de laquelle, en cas de nullité de l’une quelquonque des stipulations des conditions générales d’utilisation, l’utilisateur restera tenu par les autres stipulations ; qu’une telle clause qui ne réserve pas l’hypothèse de la nullité d’une clause essentielle du contrat ou de l’interdépendance des stipulations contractuelles, qui est de nature à entrainer l’annulation de tout ou partie du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

42 – Considérant qu’un contrat de fourniture de service de réseautage social comporte une clause aux termes de laquelle en cas de nullité de l’une des stipulations des conditions générales d’utilisation, celle-ci serait remplacée par une stipulation dont le contenu serait le plus similaire possible à la disposition annulée ; que cette clause qui tend à autoriser le professionnel à substituer unilatéralement une stipulation à celle annulée, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

B. Clauses relatives à la preuve

43 – Considérant que plusieurs contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient que les registres informatisés du fournisseur de service de réseau social feront seuls foi des opérations réalisées ; que ces clauses qui limitent les moyens de preuve à la disposition du consommateur ou du non-professionnel sont présumées abusives au sens de l’article R. 132-2, 9° du code de la consommation ;

C. Clauses entravant le recours en justice

44 – Considérant que quelques contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient que :

– l’utilisateur renonce à tout recours en justice contre le fournisseur de service de réseautage social en cas d’atteinte à l’un de ses droits de la personnalité résultant de la diffusion d’informations le concernant ;

– en cas de suppression, par le fournisseur de service de réseau social, du contenu posté par l’utilisateur, le seul moyen d’action accordé à ce dernier pour faire valoir ses droits est celui décidé par le fournisseur de service de réseautage social ;

– l’utilisateur renonce à tout recours en justice pour quelque motif que ce soit ;

– le fournisseur de service de réseautage social s’octroie le droit exclusif d’entreprendre des poursuites d’ordre judiciaire à l’encontre de l’utilisateur ;

– que l’utilisateur est obligé de saisir, en cas de litige, une juridiction d’arbitrage étrangère sauf disposition contraire aux conditions générales d’utilisation ;

Que ces clauses qui entravent l’exercice de l’action en justice du consommateur et du non-professionnel sont, pour le premier, présumées abusives au sens de l’article R. 132-2, 10°, du code de la consommation et pour le second abusives au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation ;

45 – Considérant que quelques contrats de fourniture de service de réseautage social comportent une clause aux termes de laquelle l’utilisateur s’engage à présenter ses réclamations à titre individuel, à l’exclusion de toute demande en qualité de membre d’un groupe ; que de telles clauses qui ont pour effet d’interdire à un utilisateur de participer à une action de groupe sont contraires à l’article L. 423-25 du code de la consommation, sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

D. Clauses de choix de loi

46 – Considérant que plusieurs clauses de contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient l’application impérative d’une loi étrangère ; que de telles clauses qui laissent croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne bénéficie pas des dispositions impératives de la loi française lorsqu’elles sont plus protectrices que celles de la loi visée dans la clause, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

Recommande que :

1°) les contrats de fourniture de réseautage social conclus entre les professionnels et les consommateurs ou les non-professionnels comportent des conditions générales d’utilisation présentées de façon aisément lisible pour le consommateur ou le non-professionnel ;

Recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet :

2°) de ne proposer au consommateur ou au non-professionnel qu’un contrat rédigé dans une langue étrangère au public visé ;

3°) de rendre opposable au consommateur ou au non-professionnel la version en langue étrangère du contrat ;

4°) de dénommer de manière imprécise les documents proposés au consommateur ou au non professionnel sans mentionner s’ils font partie du contrat et de rendre ainsi ambiguë leur valeur contractuelle à l’égard du consommateur ou du non-professionnel ;

5°) de présenter cumulativement et de façon désordonnée une série de droits et d’obligations de nature diverse ;

6°) de stipuler cumulativement et de façon désordonnée une série d’obligations difficilement compréhensibles et de nature diverse à la charge de l’une ou l’autre des parties ;

7°) d’opérer des renvois excessifs entre les différents documents contractuels proposés au consommateur ou au non-professionnel ;

8°) de ne pas prévoir le consentement exprès des représentants légaux des mineurs non émancipés pour le traitement des données à caractère personnel ;

9°) de présumer le consentement du représentant légal du mineur non émancipé lorsque celui-ci est légalement requis ;

10°) de présumer le consentement du consommateur ou du non-professionnel aux conditions générales d’utilisation du seul fait qu’il utilise le réseau ;

11°) de transférer, dans les contrats de vente de biens, réels ou virtuels, proposés par le réseau social, la qualité d’auteur de l’offre, au consommateur ou non-professionnel, le privant ainsi de la procédure dite du double-clic ;

12°) de prévoir à l’égard du consommateur ou du non-professionnel un délai de rétractation à la suite de la vente en ligne d’un bien, réel ou virtuel, inférieur à quatorze jours ;

13°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de fourniture d’un contenu numérique sur un support non matériel, sans recueillir son renoncement exprès à ce droit ;

14°) d’affirmer que les services de réseautage social sont gratuits ;

15°) de laisser croire que toutes les informations laissées par le consommateur ou le non-professionnel pourront être utilisées par le professionnel sans que celui-ci soit tenu d’aucune obligation pour leur traitement ;

16°) de prévoir, sans respecter les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, un consentement implicite au traitement par le professionnel des données à caractère personnel des consommateurs ou des non-professionnels ;

17°) de prévoir que par sa seule navigation sur le réseau social, le consommateur ou le non-professionnel consent aux traitements de ses données sensibles ;

18°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel que ses données à caractère personnel peuvent être communiquées à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, sans qu’il soit appelé à y consentir préalablement ou qu’il puisse s’y opposer a posteriori ;

19°) de prévoir la conservation des données à caractère personnel du consommateur ou du non-professionnel sans aucune limitation de durée ou pour une durée qui excède celle nécessaire aux finalités du traitement ;

20°) de prévoir le transfert à l’étranger des données à caractère personnel sans préciser vers quels Etats a lieu ce transfert et sans exiger le consentement exprès du consommateur ou du non-professionnel lorsqu’il est légalement requis, ou en déduisant ce consentement de l’acceptation des conditions générales d’utilisation du service ;

21°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il a la charge des obligations visant à préserver la sécurité des données à caractère personnel qui incombent, légalement, au professionnel responsable du traitement ;

22°) de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement le contrat, sans en informer préalablement le consommateur ou le non-professionnel dans un délai raisonnable conformément à l’article R. 132-2-1, IV, du code de la consommation, afin de lui permettre de résilier, le cas échéant, le contrat ;

23°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il est lié de manière rétroactive par les nouvelles conditions relatives aux traitements des données ;

24°) de conférer au fournisseur du service un droit d’utilisation portant sur les contenus générés par le consommateur ou le non-professionnel, dès lors que ces contenus sont protégés par le droit d’auteur, sans formuler de précision suffisante concernant les contenus visés, les droits conférés et les exploitations autorisées ;

25°) de contrevenir au principe d’ordre public d’inaliénabilité du droit moral de l’auteur ;

26°) de conférer au professionnel un droit d’utilisation à titre gratuit sur le contenu généré par l’utilisateur consommateur ou non-professionnel, sans le préciser de manière claire et apparente ;

27°) de priver le consommateur ou le non- professionnel de toute action en responsabilité contre le professionnel au titre des contenus illicites circulant sur son réseau social ;

28°) de prévoir que le fait de bloquer l’accès ou de retirer promptement tout contenu illicite circulant sur le réseau social n’a pour le professionnel qu’un caractère facultatif, de nier l’exigence légale de promptitude de ce retrait ou de soumettre ce retrait à davantage de conditions que les prévisions légales ne l’exigent ;

29°) d’exclure la responsabilité du professionnel en cas de perte du contenu généré par le consommateur ou le non-professionnel ;

30°) de conférer au professionnel, qui s’est engagé à fournir une prestation de stockage et de mise à disposition de tous contenus, le pouvoir discrétionnaire d’accepter ou de supprimer un contenu généré par le consommateur, hors modération contractuellement prévue ;

31°) de reconnaître au professionnel, postérieurement à la résiliation du contrat, le droit de conserver les contenus mis en ligne par le consommateur ou le non-professionnel hors les hypothèses de cession licite ou de motif légitime, au-delà de la durée nécessaire aux opérations techniques de suppression du contenu ;

32°) de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le site ou les conditions générales d’utilisation hors les cas prévus par l’article R. 132-2-1, IV et V du code de la consommation ;

33°) de présumer le consentement du consommateur ou du non-professionnel aux modifications unilatérales des conditions générales d’utilisation ;

34°) de dispenser le professionnel de son obligation d’information relative aux modifications unilatérales des conditions générales d’utilisation, en la transférant sur le consommateur ou le non-professionnel ;

35°) de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement la contrepartie monétaire des services spécifiques sans en informer préalablement le consommateur ou le non-professionnel, ou l’aviser de sa faculté, le cas échéant, de résilier le contrat ;

36°) de reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat de fourniture de service de réseautage social à durée indéterminée, sans préavis d’une durée raisonnable ;

37°) d’engager la responsabilité du consommateur ou du non-professionnel en cas de piratage du mot de passe qui lui a été confié ou qu’il a choisi, sans mettre à la charge du professionnel la preuve d’une négligence de l’utilisateur ;

38°) de faire peser sur le consommateur ou sur le non-professionnel, la réparation de tous dommages qui ne lui seraient pas imputables ;

39°) d’exonérer le professionnel de toute responsabilité au titre du fonctionnement ou de l’exploitation du réseau ;

40°) d’exonérer le professionnel de toute responsabilité, y compris en cas de blessures corporelles ou de décès du consommateur ou du non-professionnel résultant de l’utilisation de son site ;

41°) de stipuler qu’en cas de nullité de l’une des stipulations des conditions générales d’utilisation, le consommateur ou le non-professionnel restera tenu par les autres stipulations, sans réserver l’hypothèse de la nullité d’une clause essentielle du contrat ou de l’interdépendance des stipulations contractuelles ;

42°) d’autoriser le professionnel à substituer unilatéralement une stipulation à celle annulée ;

43°) de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ou du non-professionnel ;

44°) de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice par le consommateur ou par le non-professionnel ;

45°) d’interdire au consommateur ou au non-professionnel de participer à une action de groupe ;

46°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne bénéficie pas des dispositions impératives de la loi française.

Recommandation adoptée le 07 novembre 2014 sur le rapport de Mmes Natacha Sauphanor-Brouillaud, Nathalie Martial-Braz, Célia Zolynski.

Contrats de fourniture de gaz et d’électricité

16/10/2014

La Commission des clauses abusives,

Vu les dispositions du code de la consommation et, notamment, les articles L. 121-86 à L. 121-94, L. 132-1, L. 534-1 à L. 534-3 et R. 132-1 à R. 132-2-1,

Vu les dispositions du code des procédures civiles d’exécution et, notamment, son article

L. 111-8,

Vu les dispositions du code de procédure civile et notamment ses articles 42 et suivants,

Entendu les représentants des professionnels concernés, du médiateur national de l’énergie et de la Commission de régulation de l’énergie,

Considérant que, depuis le 1er juillet 2007, les consommateurs particuliers et les non-professionnels ont la possibilité de s’adresser aux fournisseurs d’énergie de leur choix et non plus seulement aux opérateurs historiques : EDF, GDF et les entreprises locales de distribution ; que ces consommateurs peuvent, en outre, opter pour des offres à prix libres dits « prix de marché », indépendants des tarifs réglementés fixés par l’Etat ; que les contrats concernés par cette recommandation sont les contrats uniques portant sur la fourniture et la distribution d’électricité et de gaz naturel au sens de l’article L. 121-92 du code de la consommation ; que ne sont pas concernés les contrats de fourniture de gaz de pétrole liquéfié (GPL) en vrac (qui n’est pas du gaz naturel) et de mise à disposition ou de vente de réservoir, pour lesquels la commission des clauses abusives a adopté la recommandation n° 84-01 ;

Sur les clauses contenues dans les contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité, qui sont :

1) les contrats conclus entre un fournisseur et un consommateur ou un non-professionnel

2) les contrats conclus entre un fournisseur et un client (bailleur ou syndicat de copropriétaires) avec « délégation » du locataire ou du copropriétaire par le client au bénéfice du fournisseur et facturation du locataire ou du copropriétaire par le fournisseur

A. Clauses relatives à la mise en service de la fourniture d’énergie

1. Considérant qu’un contrat stipule « (…) La date d’entrée en vigueur correspond à la date portée par le Client sur le Contrat lors de sa signature manuscrite ou à la date de conclusion du Contrat souscrit par voie électronique, tel que prévu à l’article 1369-5 du Code Civil. Le Contrat prend effet à la date de première fourniture d’électricité par …, sous réserve de l’application du droit de rétractation prévu l’article 6.4. A ce propos, … tente dans la mesure du possible de débuter la livraison d’électricité à la date souhaitée par le Client. Toutefois, dans le cadre d’un Changement de fournisseur et sous réserve des conditions suspensives de l’article 6.4 et des délais imposés par le GRD (gestionnaire de réseau de distribution) ainsi que de l’acceptation par le GRD de l’inscription du Point de Livraison dans le périmètre de facturation de …, la Date Effective de Fourniture d’Electricité sera comprise entre le 10ème et le 21ème jour suivant la date de la demande de Changement de fournisseur transmis au GRD par … A ce titre, l’index transmis par le GRD à l’ancien fournisseur et à …, en qualité de nouveau Fournisseur, fait foi entre les Parties, conformément aux règles décrites dans le Référentiel Clientèle du GRD. Dans le cadre d’une Mise en Service et sous réserve des conditions suspensives de l’article 6.4 et des délais nécessaires pour le GRD pour effectuer la Mise en Service ainsi que de l’acceptation par le GRD de l’inscription du Point de Livraison ou de raccordement dans le périmètre de facturation de …., la Date Effective de Fourniture d’Electricité sera celle souhaitée par le Client et précisée dans le Contrat, les délais de Mise en Service pouvant varier de 5 à 10 jours (….) » ; que cette clause qui ne délivre pas une information claire sur les modalités de détermination du délai à l’expiration duquel l’énergie sera fournie est contraire à l’article L. 111-1, 3°, du code de la consommation ; qu’elle est donc illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

B. Clauses relatives au conseil tarifaire

2. Considérant que certains contrats mettent à la charge du consommateur le devoir de s’assurer que le tarif souscrit correspond à ses besoins, alors que l’obligation de conseil incombe au professionnel ; qu’une telle clause crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elle exonère le professionnel de son obligation de conseil au détriment du consommateur ;

C. Clauses relatives au comptage

3. Considérant que plusieurs contrats stipulent qu’en cas de dysfonctionnement des appareils de comptage, une rectification de facturation est établie par comparaison avec des périodes similaires de consommation ou, à défaut, par analogie avec celle d’un point de livraison présentant des caractéristiques de consommation comparables ; que, par ailleurs, le distributeur précise, dans ses dispositions générales relatives à l’accès et l’utilisation du réseau public de distribution, que le client peut contester cette quantité corrigée auprès du distributeur, du fournisseur ou des tribunaux ; que ces clauses, en ce qu’elles prévoient une facturation fondée sur une reconstitution forfaitaire de la consommation établie unilatéralement par le professionnel, créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

D. Clauses relatives à l’auto-relève

4. Considérant que des contrats ne prévoient pas l’auto-relève du client pour établir sa consommation réelle d’énergie ; que ces clauses sont illicites dès lors que l’article L. 121-91, dernier alinéa, du code de la consommation dispose : « Le fournisseur est tenu d’offrir au client la possibilité de transmettre, par internet, par téléphone ou tout moyen à la convenance de ce dernier, des éléments sur sa consommation réelle, éventuellement sous forme d’index, à des dates qui permettent une prise en compte de ces index pour l’émission de ses factures » ; que, maintenues dans les contrats, elles sont abusives ;

E. Clauses relatives aux modalités de paiement

5. Considérant que certains contrats imposent un mode unique de règlement par prélèvement bancaire automatique ; que cette clause est illicite comme contraire à l’article 13 de l’arrêté du 18 avril 2012 et, maintenue dans les contrats, abusive en ce qu’elle limite indûment la liberté de choix du moyen de paiement du non-professionnel ou du consommateur ;

6. Considérant qu’un contrat stipule que tout paiement par chèque ou TIP fera l’objet d’une facturation de frais ; que cette clause est illicite dès lors que l’article L. 112-12 du code monétaire et financier dispose que « le bénéficiaire ne peut appliquer de frais pour l’utilisation d’un instrument de paiement donné » et, maintenue dans les contrats, elle est abusive ;

7. Considérant que d’autres contrats prévoient que, pour le règlement de la facture, seul le paiement par prélèvement automatique, par chèque ou par TIP est prévu, à l’exclusion d’un règlement en espèces ; que ces clauses méconnaissent l’arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures qui énonce que le fournisseur, en sus du mode de règlement par chèque, est tenu de proposer un mode de paiement en espèces ; que cette clause est donc illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

F. Clauses relatives à la facturation

8. Considérant que des contrats stipulent que « le client accepte de recevoir sa facture uniquement par voie électronique », sans faire apparaître clairement et distinctement une acceptation expresse d’un mode unique de facturation par voie électronique, alors même que l’article 2 de l’arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures de fourniture d’électricité ou de gaz naturel, à leurs modalités de paiement et aux conditions de report ou de remboursement des trop-perçus dispose que « la facture est adressée au consommateur sur un support papier ou, avec son accord exprès et préalable, sur un autre support durable à sa disposition » ; que cette clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

9. Considérant que des contrats stipulent que le fournisseur peut, « pour justes motifs, notamment au vu des informations techniques», modifier le montant des mensualités ; que cette clause laisse à la seule appréciation du fournisseur cette modification sans que le consommateur ou le non-professionnel soit en mesure d’en comprendre les raisons, notamment eu égard au caractère imprécis de l’expression « au vu des informations techniques » ; que cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

10. Considérant que, dans ces mêmes contrats, le fournisseur prévoit que « la consommation du Client lui est facturée annuellement, quel que soit le mode de règlement choisi (…) A défaut d’informations nécessaires (notamment les relevés réels transmis par le GRD), cette facture sera émise sur les consommations estimées (…) » ; que cette clause autorise la facturation annuelle sur estimation en l’absence de relevé annuel sans que cette absence soit imputable au consommateur ou au non-professionnel ; que cette clause contrevient à l’article L. 121-91 du code de la consommation qui dispose que toute offre de fourniture d’énergie permet, au moins un fois par an, un facturation de l’énergie consommée ; que, maintenue dans les contrats, elle est abusive ;

11. Considérant que certains contrats stipulent que « les factures seront adressées par voie postale moyennant le paiement d’un surcoût de 0,80 euros TTC par mois au titre des frais de traitement, sauf dérogation figurant dans les Conditions Particulières » ; que cette clause méconnaît l’arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures qui prévoit, en ses articles 1er et 2, que le fournisseur est tenu de délivrer sans frais et avant paiement une facture au consommateur et que, sauf accord de la part de celui-ci concernant l’utilisation d’un autre support durable, le fournisseur doit lui adresser les factures sur support papier ; que cette clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

G. Clauses relatives à la contestation de la facturation

12. Considérant que plusieurs contrats prévoient un délai réduit, entre 3 mois et 4 ans, au-delà duquel le consommateur ou le non-professionnel ne peut plus contester le montant de la facture ; que l’article L. 137-1 du code de la consommation interdit, même d’un commun accord, de modifier la durée légale de la prescription déterminée par l’article 2224 du code civil, selon lequel : « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » ; que, dès lors, ces clauses qui laissent croire au consommateur qu’il ne pourra plus agir pour contester la facturation après le délai mentionné au contrat, sont illicites et, maintenues dans les contrats, abusives ;

H. Clauses relatives au paiement de pénalités

13. Considérant que de nombreuses clauses prévoient des pénalités à la charge du consommateur ou du non-professionnel dans l’hypothèse d’un manquement à son obligation de payer sa facture dans le délai contractuel alors que ces clauses fixent comme point de départ du délai la date d’émission de la facture ; que cette date peut ne pas être celle de sa réception par le consommateur ; qu’ainsi, ces clauses ne permettent pas au consommateur de bénéficier effectivement du délai de paiement contractuel ; que, dès lors, elles sont abusives en ce qu’elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

14. Considérant que certaines clauses mettent à la charge du consommateur ou du non-professionnel des pénalités en cas de retard dans l’exécution de son obligation de paiement alors que les contrats ne prévoient aucune pénalité à l’encontre du professionnel en cas de retard dans l’exécution de ses propres obligations de fourniture ou de restitution d’un trop perçu ; que ces clauses sont abusives en ce qu’elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

I. Clauses relatives au paiement de frais

15. Considérant qu’il est parfois stipulé qu’il sera facturé au client des frais, notamment en cas d’impayé, sans autre précision ; que cette clause ne permet pas au consommateur ou au non-professionnel d’appréhender l’étendue de ses obligations ; que, par suite, elle est abusive en ce qu’elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

16. Considérant que des clauses stipulent que les honoraires éventuels d’huissier de justice seront intégralement refacturés au client ; que cette stipulation est illicite au regard de l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution qui dispose que : « A l’exception des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement qui peuvent être mis partiellement à la charge des créanciers dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, les frais de l’exécution forcée sont à la charge du débiteur, sauf s’il est manifeste qu’ils n’étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés. Les contestations sont tranchées par le juge. Les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire restent à la charge du créancier, sauf s’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi au créancier. Toute stipulation contraire est réputée non écrite, sauf disposition législative contraire » ; que ces clauses sont donc illicites et, maintenues dans les contrats, abusives ;

17. Considérant que des contrats stipulent que lorsque la facture fait apparaître un trop-perçu en faveur du client, le remboursement de ce montant s’effectuera au plus tard sur la facture suivante ou encore que, si le client le demande et si ce montant est supérieur ou égal à trente euros, le professionnel rembourse ce montant dans les meilleurs délais, en fonction du moyen de paiement convenu avec son client ; que cette clause est contraire à l’article 14 de l’arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures qui prévoit que le fournisseur est tenu de respecter le délai de remboursement de quinze jours à compter de l’émission de la facture lorsque le trop perçu est supérieur à vingt-cinq euros ; qu’elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel ; qu’elle est donc illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

J. Clauses relatives à la responsabilité

18. Considérant que certains contrats prévoient que le professionnel peut supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le client en stipulant :

– que le professionnel « exclut toute responsabilité quant aux éventuels dommages indirects, immatériel et financiers » ;

– qu’il appartient « de manière générale au client de prendre toutes les précautions élémentaires », sans autre précision, « pour se prémunir contre les conséquences des interruptions et défauts dans la qualité de la fourniture d’énergie » ;

– qu’« en toute hypothèse et pendant la durée du contrat, le professionnel ne pourra être amené à verser pour l’ensemble des dommages susceptibles d’intervenir lors de l’exécution du contrat un montant supérieur » à une certaine somme ;

– qu’«en aucun cas la responsabilité du Fournisseur ne pourra être engagée s’il est constaté des anomalies de facturation des consommations d’eau chaude sanitaire. Le Client fera son affaire de tout contentieux lié à la facturation des consommations d’eau chaude sanitaire pouvant survenir, notamment avec les Copropriétaires » ;

Que ces clauses qui tendent à permettre au professionnel de s’exonérer totalement ou partiellement de sa responsabilité, entrent dans le champ d’application de l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation qui présume abusive, de manière irréfragable, la clause qui a pour effet de « supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » ;

19. Considérant que des contrats prévoient que « toute rupture des plombs de scellement des compteurs sera considérée comme une fraude et sera poursuivie comme telle » ; que cette clause qui impute, en toute hypothèse, au client une fraude, sans réserver le cas d’un auteur inconnu, notamment en cas d’installation extérieure des scellés, apparait abusive en ce qu’elle inverse la charge de la preuve, en contravention avec l’article R. 132-1, 12°, du code de la consommation ;

K. Clauses relatives aux frais de déplacement

20. Considérant qu’un contrat prévoit que le gestionnaire de réseau peut demander systématiquement au client le paiement de frais lorsqu’un déplacement est vain par la faute du client, alors qu’en cas d’absence fautive du gestionnaire de réseau, seul le fournisseur peut formuler auprès de ce dernier une demande de paiement de frais d’un montant égal à celui facturé en cas de déplacement vain ; que cette clause apparait abusive en ce qu’elle met à la charge du consommateur ou du non-professionnel des frais pour déplacement vain, sans réserver à celui-ci le droit à une indemnité à la charge du professionnel fautif ;

21. Considérant qu’une clause prévoit la facturation de frais pour déplacement vain si le client est absent et n’a pas annulé le rendez-vous plus de 48h à l’avance, que cette clause apparait, par sa généralité, de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elle ne réserve pas l’hypothèse de la force majeure que pourrait invoquer le consommateur ou le non-professionnel ;

L. Clauses relatives à la force majeure

22. Considérant que plusieurs contrats définissent la force majeure « comme tout événement extérieur à la volonté de la partie affectée, imprévisible, ne pouvant être surmonté par la mise en œuvre des efforts raisonnables auxquels celle-ci est tenue en sa qualité d’opérateur prudent et raisonnable, l’empêchant temporairement d’exécuter tout ou partie des obligations qui lui incombent au titre du(des) Contrat(s ») » ; que de telles clauses sont abusives en ce qu’elles donnent une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun ;

23. Considérant que de nombreux contrats contiennent une clause par laquelle le professionnel prévoit qu’en cas de suspension du contrat pour cause de force majeure qui devrait se prolonger « pendant plus de deux (2) mois à compter de la date de sa survenance, chacune des Parties aura la faculté de résilier le Contrat par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à l’autre Partie » ; qu’une telle clause laisse croire au consommateur ou au non-professionnel qu’en cas de suspension du contrat, il ne disposerait plus du droit de résilier le contrat à tout moment, qu’il tient de l’article L. 121-89 du code de la consommation; qu’elle est, dès lors, de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

M. Clauses relatives à l’évolution des conditions générales de vente

24. Considérant que les clauses relatives à l’évolution des conditions générales de vente doivent respecter l’article L. 121-90 du code de la consommation qui dispose « Tout projet de modification par le fournisseur des conditions contractuelles est communiqué au consommateur par voie postale ou, à sa demande, par voie électronique, au moins un mois avant la date d’application envisagée. Cette communication est assortie d’une information précisant au consommateur qu’il peut résilier le contrat sans pénalité, dans un délai maximal de trois mois à compter de sa réception. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux modifications contractuelles imposées par la loi ou le règlement » ;

Que certains contrats ne se conforment pas à ces dispositions, prévoyant que « Toute modification des CGV pourra être portée à la connaissance du client. Les nouvelles CGV s’appliqueront 1 mois après. Le client dispose d’un délai de 3 mois à compter de la réception des nouvelles CGV pour résilier les contrats sans pénalité » ; qu’une telle clause qui laisse le choix au professionnel de communiquer ou non les nouvelles conditions générales de vente (CGV) au client, est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive ;

N. Clauses relatives à la résiliation du contrat

25. Considérant qu’un contrat comporte une clause de résiliation non conforme à l’article

L. 121-89 du code de la consommation en ce qu’elle prévoit :

– une résiliation à la date anniversaire du contrat, moyennant un préavis d’au moins 45 jours calendaires ;

– le paiement d’une indemnité de résiliation, le montant de cette indemnité ne pouvant être inférieur à un minimum de perception pour frais de gestion ;

Qu’une telle clause est illicite en ce qu’elle contrevient aux conditions de délai et de coûts prévues par l’article L. 121-89 du code de la consommation ; que, maintenue dans les contrats, elle est abusive ;

26. Considérant que des clauses autorisent le professionnel à « résilier le contrat en cas de non-respect, par le client, de l’une quelconque de ses obligations (…)» ; que de telles clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles accordent au professionnel la possibilité de résilier le contrat pour non-respect par le consommateur ou le non-professionnel de l’une quelconque de ses obligations, même mineure ;

O. Clauses relatives au traitement des litiges

27. Considérant qu’un contrat prévoit que le médiateur national de l’énergie (MNE) peut être saisi seulement après que le consommateur a parcouru toutes les étapes du suivi de sa réclamation jusqu’au médiateur interne de l’entreprise ; que cette clause est abusive en ce qu’elle laisse croire au consommateur qu’il ne peut pas saisir soit directement le juge, soit le médiateur national de l’énergie ;

28. Considérant que des clauses relatives au règlement des litiges ne mentionnent pas la possibilité de saisir le médiateur national de l’énergie ; qu’elles sont illicites au regard de l’article L 121-87, 15°, du code de la consommation et, maintenues dans les contrats, sont abusives ;

29. Considérant qu’un contrat prévoit que « le client victime d’un dommage qu’il attribue à une faute ou au non-respect des engagements du distributeur défini dans les dispositions générales applicables est tenu d’informer le fournisseur de l’existence d’un préjudice en le lui déclarant par lettre recommandée avec avis de réception dans un délai de sept jours à compter de la survenance du dommage » ; qu’une telle clause est abusive en ce qu’elle laisse croire au consommateur qu’à l’expiration du délai stipulé, il sera déchu de tout droit à indemnisation, en contravention avec l’article R. 132-2, 10°, du code de la consommation qui dispose que sont présumées abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de « Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges » ;

P. Clause relative aux modalités d’informations utilisées pour prévenir le consommateur ou non-professionnel d’une interruption du service à la suite d’une intervention programmée sur le réseau.

30. Considérant qu’un contrat stipule : « Lorsque des interventions programmées sur le réseau sont nécessaires, le gestionnaire les porte à la connaissance du client ou du fournisseur, avec l’indication de la durée prévisible d’interruption, par voie de presse, d’affichage ou d’informations individualisées » ; qu’une telle clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elle prévoit un mode d’avertissement au choix du professionnel, notamment par voie de presse ou d’affichage, ne garantissant pas une information effective du consommateur ou du non-professionnel sur l’interruption programmée de la fourniture d’énergie ; que, dès lors, elle est abusive ;

Q. Clause relative à la période postérieure à la fin du contrat

31. Un contrat prévoit « Toute consommation de gaz naturel au-delà de la date de fin de Contrat, quelle que soit la cause de celle-ci, et non couverte par un nouveau contrat avec un fournisseur de gaz naturel constitue une consommation anormale. Le Fournisseur subissant un préjudice du fait de cette consommation sera fondé à exiger le paiement de gaz naturel consommé au prix indiqué aux Conditions particulières avec une majoration de 25% des termes de quantités appliquées aux quantités vendues. Sauf nouveau contrat conclu entre le Client et le Fournisseur pour une durée déterminée, la poursuite de la consommation de gaz naturel se fera aux risques et périls du Client. Le Fournisseur pourra demander au Distributeur l’interruption de la fourniture pour le(s) Point(s) de livraison du Client et ce, à tout moment. Dans ce cas, le Client ne pourra revendiquer le remboursement d’aucun dommage de quelque nature que ce soit, et les frais d’interruption seront à sa charge » ; que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elle met à la charge du consommateur ou du non-professionnel dont le contrat est venu à expiration des consommations et des pénalités sans qu’il soit établi que les consommations d’énergie en cause lui soient imputables ;

Recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1. De ne pas donner une information claire sur les modalités de détermination du délai d’exécution de la prestation de fourniture d’énergie ;

2. De mettre à la charge du consommateur le devoir de s’assurer que le tarif souscrit correspond à ses besoins, alors que le devoir de conseil incombe au professionnel ;

3. De prévoir, en cas de dysfonctionnement des appareils de comptage, une facturation fondée sur une reconstitution forfaitaire de la consommation établie unilatéralement par le professionnel ;

4. De ne pas prévoir l’auto-relève du client pour établir sa consommation réelle d’énergie ;

5. D’imposer le prélèvement automatique comme unique mode de paiement ;

6. D’imposer le paiement de frais pour l’utilisation d’un instrument de paiement donné ;

7. De ne pas proposer un mode de paiement en espèces et d’appliquer des frais pour l’utilisation d’un mode de paiement donné ;

8. D’imposer au consommateur de recevoir sa facture uniquement par voie électronique, sans son accord exprès et préalable ;

9. D’autoriser le professionnel à modifier unilatéralement le montant des mensualités sans mettre le consommateur ou le non-professionnel en mesure d’en comprendre les raisons ;

10. D’autoriser le professionnel à facturer annuellement la consommation du client, sur estimation en l’absence de relevé annuel, sans que cette absence soit imputable au consommateur ou au non-professionnel ;

11. De mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel des frais pour l’acheminement des factures sur support papier ;

12. De modifier la durée légale de la prescription ;

13. De mettre une pénalité à la charge du consommateur ou du non-professionnel qui manquerait à son obligation de paiement dans le délai contractuel, sans le mettre en mesure de bénéficier effectivement de ce délai ;

14. De mettre une pénalité à la charge du consommateur ou du non-professionnel sans prévoir une pénalité du même ordre à l’encontre du professionnel qui n’exécuterait pas les siennes ;

15. De mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel des frais indéfinis en cas d’impayé ;

16. De mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel tous les frais engagés pour le recouvrement des sommes dues ;

17. De ne pas respecter en cas de trop perçu supérieur à vingt-cinq euros le délai réglementaire de remboursement de quinze jours à compter de l’émission de la facture ;

18. De supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

20. D’imposer au consommateur ou au non-professionnel des frais en cas de déplacement vain par sa faute sans réserver son droit à une indemnité lorsque le déplacement vain est imputable au professionnel ;

21. De permettre au professionnel de facturer au consommateur ou au non-professionnel de frais pour déplacement vain sans réserver le cas de force majeure ;

22. D’écarter la responsabilité du professionnel par le moyen d’une définition de la force majeure plus large que celle du droit commun ;

23. De laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne pourrait résilier le contrat à tout moment ;

24. D’affranchir le professionnel de son obligation de communiquer au consommateur ou au non-professionnel tout projet de modification des conditions contractuelles ;

25. D’aggraver, au détriment du consommateur ou du non professionnel, les modalités de résiliation du contrat telles qu’énoncées par l’article L 121-89 du code de la consommation ;

26. De prévoir la résolution du contrat par le professionnel pour non-respect par le consommateur ou le non professionnel de l’une quelconque de ses obligations, fût-elle mineure ;

27. De laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne peut introduire une action en justice ou saisir le médiateur national de l’énergie qu’après épuisement de la procédure de réclamation interne à l’entreprise ;

28. De donner une information incomplète au regard des prescriptions légales sur les modes de règlements amiables et contentieux des litiges ;

29. De laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’à l’expiration du délai stipulé, il sera déchu de tout droit à indemnisation, en contravention avec l’article R. 132-2, 10°du code de la consommation ;

30. De prévoir des modes d’avertissement ne garantissant pas l’information effective du consommateur ou non-professionnel sur l’interruption programmée de la fourniture d’énergie ;

31. De mettre à la charge du consommateur ou du non professionnel dont le contrat a pris fin des consommations d’énergie et des pénalités dont il n’est pas établi qu’elles lui soient imputables.

Recommandation adoptée le 16 octobre 2014 sur le rapport de Mme Corinne Solal.

Location non saisonnière de logement meublé

06/06/2013

La Commission des clauses abusives,

Vu la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, notamment, son article 8.1,

Vu le code de la consommation et, notamment, ses articles L. 132-1 à L. 132-5 et R. 132-1 à R. 132-2-1,

Vu le code de la construction et de l’habitation et, notamment, ses articles L. 632-1 à L. 633-10,

Vu le code civil et, notamment, ses articles 9, 1148, 1315 et 1714 et suivants,

Vu le code des procédures civiles d’exécution et, notamment, son article L. 111-8,

Vu la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 et, notamment, ses articles 3-1, 6 et 20-1,

Vu la loi n° 70-598 du 9 juillet 1970 modifiant et complétant la loi du 1er septembre 1948 portant modification et codification de la législation relative aux rapports des bailleurs et locataires ou occupants de locaux d’habitation ou à usage professionnel et, notamment, son article 10, I,

Vu la loi du 2 juillet 1966 relative à l’installation d’antennes réceptrices de radiodiffusion et notamment son article 2,

Vu les recommandations de la Commission des clauses abusives n°80-04 et n°00-01 concernant les contrats de location de locaux à usage d’habitation,

Entendu les représentants des professionnels concernés,

Considérant que les logements meublés sont des biens recherchés, en particulier, par les étudiants et les jeunes actifs qui souhaitent y établir leur résidence principale, même pendant quelques mois, car, à la différence des logements nus, le locataire n’a besoin, pour y vivre, que d’apporter ses effets personnels,

Considérant que sont concernés les contrats rédigés par des professionnels, associations, fédérations, sociétés privées, pour une utilisation généralisée à destination des consommateurs,

Considérant que, comme le précise l’article L. 632-3, alinéa 2, du code de la construction et de l’habitation, les locations saisonnières, tout comme les logements-foyers ou les logements gérés par les CROUS, ne relèvent pas du dispositif protecteur sur lequel se fonde la présente recommandation ;

Considérant que la présente étude ne porte pas sur les logements-foyers régis par les articles L. 633-1 et suivants du code précité, le contrat qui lie l’occupant et le foyer s’analysant en un contrat de prestation de services et non en un contrat de location.

Considérant que ces documents contractuels contiennent des clauses dont le caractère abusif au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation peut être relevé,

A / CLAUSES RELATIVES A LA FORMATION ET A LA QUALIFICATION DU CONTRAT

1° Clauses relatives à la qualification du contrat

1. Considérant que certains contrats sont dénommés « contrat d’hébergement de logements meublés à durée indéterminée », « convention d’occupation » ou indiquent que la location concerne des « locaux loués semi-meublés » ; que ces dénominations laissent croire aux consommateurs, que les dispositions protectrices des articles L. 632-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation sont inapplicables ; qu’elles créent ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

2° Clauses relatives au droit applicable

2. Considérant que des clauses stipulent que les locaux meublés objet du contrat ne constituent pas la résidence principale du locataire ; que certains contrats précisent qu’ils sont soumis uniquement aux dispositions des articles 1714 et suivants du code civil ; que d’autres encore excluent expressément l’application des articles L. 632-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation ; que, lorsque le logement loué constitue, en réalité, la résidence principale du locataire, ces clauses sont illicites en ce qu’elles contreviennent aux articles L. 632-1 et suivants précités qui sont d’ordre public ; que, dès lors, maintenues dans un contrat, ces clauses sont abusives ;

3. Considérant que des clauses mentionnent que le locataire « déclare que les biens loués ne seront jamais sa résidence principale » et lui imposent de fixer celle-ci en un autre lieu, sous peine de la résiliation immédiate du bail ; que, lorsque ce dernier est destiné à assurer le logement principal du consommateur, notamment étudiant, ces clauses qui tendent à soustraire le contrat aux dispositions d’ordre public des articles L. 632-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

3° Clauses relatives à la durée du contrat

4. Considérant que des clauses imposent une durée de contrat différente de celle prévue par les articles L. 632-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation ; que ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

4° Clauses relatives aux frais, droits et honoraires

5. Considérant que certaines clauses prévoient que seront à la charge du locataire tous les frais, droits et honoraires du bail ainsi que ceux qui en sont la suite ou la conséquence ; que ces clauses, dès lors qu’elles n’indiquent ni la nature ni le montant de l’ensemble de ces frais, ne permettent pas au locataire de connaître précisément l’étendue de son engagement ; qu’elles créent à son détriment un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, et sont abusives ; qu’elles sont donc abusives ;

6. Considérant que des clauses mettent à la charge du locataire les frais et honoraires du mandataire du bailleur ; que ces clauses, qui font peser sur le locataire la charge de prestations bénéficiant exclusivement au bailleur, créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; qu’elles sont donc abusives ;

B / CLAUSES RELATIVES AU CONTENU DU CONTRAT

a) Clauses relatives aux dépenses mises à la charge du locataire

1. Clauses relatives à des prestations dites complémentaires

7. Considérant que des clauses imposent le versement par le locataire d’une « contribution forfaitaire » mensuelle, correspondant à « l’ensemble des prestations individuelles au titre du mobilier et des équipements particuliers », alors que le locataire règle le loyer d’un appartement meublé, censé être garni d’un mobilier suffisant pour permettre une habitation normale ; que ces clauses qui ont pour effet de rémunérer deux fois le bailleur pour la même prestation de fourniture de meubles, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ; qu’elles sont donc abusives ;

2. Clauses relatives aux impôts et taxes

8. Considérant que des clauses stipulent que le locataire acquittera, en sus du loyer, les impôts et taxes dus par le bailleur ; que ces clauses mettent à la charge du locataire des obligations incombant au bailleur et créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

3. Clauses relatives au paiement des sommes dues

9. Considérant que des clauses prévoient le paiement par le preneur de sommes supplémentaires en fonction du mode de paiement choisi par lui ; que ces clauses qui contreviennent à l’article L. 112-12 du code monétaire et financier, sont illicites ; que, maintenues dans un contrat, elles sont abusives ;

4. Clauses relatives à la modification unilatérale du prix par le bailleur

10. Considérant que des clauses prévoient la faculté pour le bailleur de modifier, à tout moment, les prix et/ou de supprimer les services offerts dans la résidence qui sont des prestations indissociables de la location ; que l’article R. 132-1, 3°, du code de la consommation dispose que la clause qui a pour objet ou pour effet « de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre (…) » est abusive de manière irréfragable » ; qu’ainsi, ces clauses, en ce qu’elles permettent au bailleur de modifier unilatéralement le prix des prestations, sont abusives ;

b) Clauses relatives aux interdictions faites au preneur

1. Clauses relatives à l’hébergement des tiers

11. Considérant que des clauses restreignent la possibilité pour le locataire de recevoir ou héberger des amis et de la famille, même de manière très temporaire, notamment en limitant l’accès de l’immeuble aux seuls résidents, ou en prévoyant des normes d’occupation très strictes ; que ces clauses, dans la mesure où elles privent le locataire de la possibilité de recevoir ou héberger ses proches même dans les conditions d’une occupation paisible, sont contraires à l’article 8.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; que ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat, abusives

12. Considérant que des clauses prévoient que le bailleur pourra vérifier ou faire vérifier le respect des conditions d’occupation à tout moment ; que l’article 9 du code civil dispose que « chacun a droit au respect de sa vie privée » ; qu’ainsi, les clauses stipulant la faculté d’une intrusion permanente dans les locaux du preneur sont illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

13. Considérant que des clauses prévoient, en cas de non-respect des conditions contractuelles d’occupation, une majoration substantielle du loyer, rétroactivement à compter de la prise d’effet du contrat ; que le caractère rétroactif de cette pénalité est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ; qu’au surplus, il convient de rappeler qu’en vertu de l’article R. 132-2 du code de la consommation, est présumée abusive la clause imposant au consommateur défaillant « une indemnité d’un montant manifestement disproportionné » ;

2. Clauses relatives à la détention d’animaux

14. Considérant que des clauses interdisent la détention d’animaux familiers ; que l’article 10. I de la loi n° 70-598 du 9 juillet 1970 modifiant et complétant la loi du 1er septembre 1948 portant modification et codification de la législation relative aux rapports des bailleurs et locataires ou occupants de locaux d’habitation ou à usage professionnel indique : « est réputée non écrite toute stipulation tendant à interdire la détention d’un animal dans un local d’habitation dans la mesure où elle concerne un animal familier. Cette détention est toutefois subordonnée au fait que ledit animal ne cause aucun dégât à l’immeuble ni aucun trouble de jouissance aux occupants de celui-ci » ; qu’ainsi ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

c) Clauses relatives aux obligations imposées au preneur

15. Considérant que des clauses stipulent que le locataire a l’obligation de se raccorder à l’antenne collective et de participer aux différents frais liés à celle-ci ; que l’article 2 de la loi du 2 juillet 1966 relative à l’installation d’antennes réceptrices de radiodiffusion dispose que « le propriétaire qui a installé à ses frais une antenne collective ou un réseau interne à l’immeuble fournissant un service collectif est fondé à demander à chaque usager […], à titre de frais de branchement et d’utilisation, une quote-part des dépenses d’installation, d’entretien et de remplacement » et précise qu’au préalable, ledit locataire aura dû « [accepter] de se raccorder à cette antenne collective ou à ce réseau interne » ; que ces clauses, en ce qu’elles ne prévoient pas l’accord préalable du locataire, sont illégales et, maintenues dans un contrat, abusives ;

C / CLAUSES RELATIVES A L’EXECUTION DU CONTRAT

1. Clauses relatives à la limitation de jouissance paisible du logement

16. Considérant que des clauses imposent, pour permettre un bon entretien des locaux loués, que le locataire laisse visiter l’appartement par le gérant, ou ses préposés, chaque fois que l’entretien le nécessitera et au moins une fois par trimestre pour s’assurer de l’état de celui-ci ; que ces clauses exigent du locataire qu’il s’engage à laisser pénétrer chez lui, sans nécessité et, sauf urgence, sans avertissement préalable, le bailleur ou toute entreprise missionnée par celui-ci ; que de telles clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, au détriment du consommateur, contraint de subir un trouble injustifié à la jouissance paisible à laquelle il peut prétendre en vertu de l’article 1719, 3°, du code civil et ce, sans aucune contrepartie ; qu’elles sont donc abusives ;

17. Considérant que des clauses indiquent qu’en cas de congé donné ou reçu, ainsi qu’en cas de vente, le locataire devra laisser visiter son logement, pendant plusieurs mois, de nombreuses heures chaque jour, excepté le dimanche ; que ces clauses, qui contraignent le locataire à laisser visiter son logement pendant une durée excessive au regard des usages et du droit au respect de la vie privée, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

18. Considérant que des clauses prévoient que le bailleur se réserve le droit d’exécuter toutes sortes de travaux, y compris dans le logement loué ; que, pour ceux-ci, le locataire devra sans indemnité laisser pénétrer dans les lieux les ouvriers diligentés par le bailleur et retirer à ses frais tous les aménagements qu’il aura effectués dans le local ; que l’article 1723 du code civil énonce que « le bailleur ne peut, pendant la durée du bail, changer la forme de la chose loué » ; que l’article 1724 du même code dispose, que « si, durant le bail, la chose louée a besoin de réparations urgentes et qui ne puissent être différées jusqu’à sa fin, le preneur doit les souffrir, quelque incommodité qu’elles lui causent, et quoiqu’il soit privé, pendant qu’elles se font, d’une partie de la chose louée. Mais, si ces réparations durent plus de quarante jours, le prix du bail sera diminué à proportion du temps et de la partie de la chose louée dont il aura été privé » ; que, selon l’article R. 132-1, 5°, du code de la consommation, sont « de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéa de l’article L. 132-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de (…) contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service » ; qu’ainsi ces clauses qui autorisent le bailleur à modifier la forme de la chose louée et à exécuter des travaux même non urgents et d’une durée non limitée, sans diminution de loyer et en imposant divers frais au locataire, sont irréfragablement présumées abusives ;

19. Considérant que des clauses indiquent que le constat d’entrée dans les lieux prévoit des travaux à effectuer et que, quelle que soit leur importance, le preneur s’engage à laisser pénétrer dans le logement, pendant les premiers mois d’occupation, les entreprises mandatées par le bailleur pour les effectuer ; qu’en vertu de l’article 1719, 1°, du code civil, le bailleur est obligé « de délivrer au preneur la chose louée » ; que, selon l’article R. 132-1, 5°, du code de la consommation, sont « de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéa de l’article L. 132-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de (…) contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service » ; que ces clauses, qui autorisent une délivrance seulement partielle du local loué, pour une durée indéterminée et sans diminution de loyer, sont irréfragablement présumées abusives ;

20. Considérant que des clauses indiquent qu’aucune garantie n’est donnée quant au degré de température du chauffage et de l’eau chaude ; qu’en vertu de l’article 1719, 3°, du code civil le bailleur s’engage à « faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail » du logement ; que ces clauses, qui exonèrent le bailleur de cette obligation, créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

2. Clauses relatives aux obligations du locataire, à l’entretien et à la réparation des locaux loués

21. Considérant que des clauses font peser sur le locataire toutes les charges, « quelle qu’en soit la nature », y compris les réparations afférentes tant au bien loué qu’à l’immeuble ; que ces clauses, dans la mesure où elles ont pour objet ou pour effet de transférer sur le preneur des dépenses non locatives, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

22. Considérant que des clauses imposent au locataire de faire procéder à ses frais à :

la réparation de tous les robinets et canalisations d’eau et de gaz,
la réparation de tous les siphons de vidange des appareils sanitaires, des réservoirs de chasse et des canalisations jusqu’au raccordement à la descente commune des W.C.,
la réparation des appareils sanitaires, des canalisations,
la réparation des stores et volets,
la réparation des dommages en cas d’infiltrations dues à des accidents causés par le gel ou la fonte des neiges,
toutes les modifications d’arrivée, de branchement, de remplacement de compteur ou d’installations intérieures pouvant être exigées par les compagnies distributrices des eaux, du gaz, de l’électricité et du chauffage ;

que ces clauses, en ce qu’elles mettent à la charge du locataire divers travaux sans distinguer, conformément aux articles 1719, 2°, et 1720, alinéa 2, du code civil, les réparations locatives des travaux incombant au bailleur, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; qu’elles sont donc abusives ;

D / CLAUSES RELATIVES A LA FIN DU CONTRAT

a) Clauses relatives à l’état des lieux de sortie et à la remise en état du logement

1. Clauses relatives à l’état des lieux de sortie des locaux loués et au dépôt de garantie

23. Considérant que les clauses de certains contrats précisent que le dépôt de garantie ne sera remis au locataire qu’après la survenance d’un certain nombre d’événements dépendant de la volonté du bailleur ou de ses prestataires et sans stipulation d’une durée raisonnable ; que, dès lors, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

24. Considérant que des clauses stipulent qu’à défaut d’état des lieux d’entrée, le local est présumé loué neuf ; que, cependant, l’article 1731 du code civil prévoit qu’à défaut d’état des lieux, les locaux seront réputés être en bon état de réparations locatives ; que ces clauses, qui font peser sur le locataire la charge de la preuve contraire à la présomption contractuelle, alors qu’il appartiendrait normalement au bailleur de prouver, en l’absence d’état des lieux, que le local a été délivré neuf, et qui tendent ainsi à faire supporter par le preneur en fin de bail des réparations excédant celles qu’il devrait normalement prendre en charge, sont irréfragablement présumées abusives par application de l’article R. 132-1, 12°, du code de la consommation selon lequel sont interdites les clauses ayant pour objet ou effet d’« imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat » ;

2. Clauses relatives à la remise en état du logement

25. Considérant que des clauses prévoient une liste de sommes forfaitairement mises à la charge du preneur pour chaque dégradation subie par le logement ; que le locataire s’engage à des remboursements sur la base d’une qualification unilatérale des dégradations par le bailleur et d’une estimation faite par avance au titre des réparations à réaliser ; que ces clauses qui sont de nature à faire supporter par le locataire le paiement de sommes injustifiées, créent, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; qu’elles sont donc abusives ;

b) Clauses relatives aux causes et aux modalités de résiliation du bail

1. Clauses relatives aux possibilités de résiliation par le bailleur

26. Considérant que certains contrats prévoient au bénéfice du bailleur une faculté de résiliation du bail pour des motifs autres que ceux limitativement prévus par les articles L. 632-1 et L. 632-2 du code de la construction et de l’habitation ; que ces clauses contreviennent au statut protecteur établi par le législateur au bénéfice du locataire ; que ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

27. Considérant que des clauses énoncent qu’en cas d’inexécution par le locataire d’une seule des clauses du bail, celui-ci sera résilié de plein droit sans qu’il soit besoin de remplir aucune formalité judiciaire ; que ces clauses, qui prévoient la résiliation de plein droit du contrat, en cas de manquement même mineur du preneur, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

28. Considérant que des clauses imposent le paiement de prestations para-hôtelières, telles « un petit déjeuner mensuel » et « un ménage trimestriel de l’appartement », sous peine de résiliation de plein droit du contrat ; que la sanction prévue par ces clauses en cas de défaut de paiement de prestations étrangères à l’objet principal du contrat, qui est la location d’un logement meublé, est disproportionnée ; que, dès lors, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

29. Considérant qu’une clause indique que, si les locaux loués viennent à être détruits partiellement ou totalement, la location sera résiliée de plein droit si bon semble au bailleur sans aucune indemnité à sa charge ; alors que l’article 1722 du code civil dispose que « si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement » ; que cette clause, en ce qu’elle offre le choix au seul bailleur de résilier ou non le bail en cas de destruction totale ou partielle du logement loué, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; qu’elles sont donc abusives ;

2. Clauses relatives aux modalités de délivrance du congé

30. Considérant qu’il est stipulé dans certaines clauses relatives à la délivrance du congé que :

soit le bailleur peut donner congé avec un préavis d’un mois ou de trois mois avant la fin du bail, sans conditions,
soit le locataire est tenu du paiement des loyers jusqu’à relocation et à défaut jusqu’à la fin du bail,
soit le locataire ne peut donner congé que par un préavis de trois mois avant la date anniversaire du bail ;

que ces clauses comportent des violations caractérisées des dispositions de l’article L. 632-1 du code de la construction et de l’habitation ; qu’ainsi, elles sont illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

31. Considérant que des clauses fixent la date d’effet du préavis du locataire nécessairement au dernier jour du mois et stipulent que tout départ anticipé donnera lieu à la facturation d’un « complément de redevance » ; que l’article L. 632-1 du code de la construction et de l’habitation prévoit que le locataire « peut résilier le contrat à tout moment sous réserve du respect d’un préavis d’un mois » ; que ces clauses sont donc illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

32. Considérant que des clauses prévoient que le contrat de bail expire de plein droit à l’issue d’une durée de 12 mois et que, si le locataire souhaite à nouveau louer le logement, il devra payer les frais de rédaction d’un nouveau contrat ; que l’article L. 632-1 du code de la construction et de l’habitation dispose que, dans le cas d’un bail de 12 mois, le contrat est renouvelable tacitement ; que ces clauses sont donc illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

3. Clauses relatives aux modalités de résiliation du contrat de bail

33. Considérant que des clauses imposent, dans le cas d’un départ du locataire avant un nombre de mois déterminé, l’augmentation rétroactive du loyer ; que d’autres contrats prévoient un montant de loyer dégressif avec réajustement des premiers loyers en fonction de la durée d’occupation du logement ; que ces différentes clauses dissimulent une indemnité de résiliation en contravention avec l’article L. 632-1 du code de la construction et de l’habitation selon lequel « le locataire peut résilier le contrat à tout moment sous réserve du respect d’un préavis d’un mois » ; que ces clauses sont donc illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

34. Considérant que des clauses énoncent que le dépôt de garantie sera restitué au locataire dans les deux mois suivant la date de résiliation « acceptée » par le mandataire du bailleur ; que l’article L. 632-1 du code de la construction et de l’habitation prévoit, pour le preneur, le droit de résilier le contrat à tout moment, sans que le bailleur soit en mesure de s’y opposer ; que ces clauses qui laissent croire que le bailleur serait en droit d’accepter, ou non, le congé régulièrement donné par le preneur, sont illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

E / CLAUSES RELATIVES AUX CONTENTIEUX

1. Clauses relatives à la charge de la preuve

35. Considérant que des clauses prévoient que le locataire sera tenu pour responsable de toute dégradation des parties communes ; que le bailleur est déchargé par ces clauses de l’obligation de prouver l’imputabilité au preneur des détériorations causées aux parties communes ; que ces clauses font peser sur le locataire une responsabilité de plein droit en méconnaissance des règles relatives à la charge de la preuve telles que définies par l’article 1315, alinéa 1er, du code civil ; qu’elles sont présumées irréfragablement abusives par l’article R. 132-1, 12°, du code de la consommation en ce qu’elles imposent « au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat » ;

36. Considérant que des clauses indiquent que le locataire répondra des dégradations survenant pendant la durée du contrat de location dans les locaux dont il a la jouissance ; que l’article 1732 du code civil énonce que le preneur « répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute » ; que ces clauses, qui laissent croire au locataire que la réparation des dégradations qui ne lui sont pas imputables sera à sa charge, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat et sont abusives ;

37. Considérant que des clauses prévoient que le bailleur sera toujours réputé satisfaire à toutes ses obligations et, notamment, à celles visées à l’article 1719 du code civil ; qu’en vertu de l’article 1315, alinéa 2, du code civil, « celui qui se prétend libéré doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation » ; que ces clauses, qui tendent à décharger le bailleur de l’obligation de rapporter cette preuve et font peser sur le locataire la preuve contraire, sont irréfragablement abusives en vertu de l’article R. 132-1, 12°, du code de la consommation ;

2. Clauses pénales

38. Considérant que des clauses prévoient, en cas de retard dans le paiement du loyer, une majoration forfaitaire des sommes dues, alors que ces contrats ne contiennent aucune clause pénale en cas d’inexécution par le bailleur de ses obligations de délivrance ou d’entretien ; que ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; qu’elles sont donc abusives ;

3. Indemnités conventionnelles

39. Considérant que des clauses prévoient que, si le locataire obtenait des délais pour libérer les lieux à l’issue du bail, il devrait une indemnité supérieure au montant du loyer ; que ces clauses, en ce qu’elles constituent un obstacle à l’exercice du droit pour le locataire de solliciter du juge l’octroi de délais en application de l’article L. 613-1 du code de la construction et de l’habitation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; qu’elles sont donc abusives ;

40. Considérant que des clauses prévoient une indemnité égale à la totalité du dépôt de garantie en cas d’envoi du préavis par un moyen autre qu’une lettre recommandée ; que ces clauses, en ce qu’elles prévoient une sanction sans lien avec le manquement reproché au locataire, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; qu’elles sont donc abusives ;

4. Frais et honoraires de recouvrement

41. Considérant que des clauses indiquent que l’ensemble des frais pour le recouvrement des sommes impayées et pour toutes poursuites devra être remboursé par le locataire ; que l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution, dispose « les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire restent à la charge du créancier, sauf s’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi. Toute stipulation contraire est réputée non écrite, sauf disposition législative contraire. Cependant, le créancier qui justifie du caractère nécessaire des démarches entreprises pour recouvrer sa créance peut demander au juge de l’exécution de laisser tout ou partie des frais ainsi exposés à la charge du débiteur de mauvaise foi » ; que ces clauses qui mettent à la charge du preneur les frais et honoraires de recouvrement en l’absence de titre exécutoire, sont illicites et, maintenues dans un contrat, abusives ;

5. Clauses de réduction ou d’exclusion de garantie du bailleur

42. Considérant que des clauses prévoient de multiples cas d’exclusion de la responsabilité du bailleur, sans distinguer selon que lui sont imputables, ou non, les troubles de jouissance subis par le preneur ; qu’en vertu de l’article R. 132-1, 6°, du code de la consommation, est irréfragablement présumée abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de « supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » ; que, dès lors, ces clauses sont abusives ;

6. Clauses relatives à l’élection de domicile

43. Considérant que des clauses prévoient que, pour l’exécution du bail et, notamment, pour la signification de tous les actes de poursuites, le locataire fait élection de domicile dans les lieux loués ; que ces clauses sont applicables même après le départ du locataire des lieux loués ; qu’en ce qu’elles permettent au bailleur de notifier des actes de procédure à une adresse à laquelle il sait que le locataire ne réside plus, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment du consommateur ; qu’elles sont donc abusives ;

Recommande que soient supprimées des contrats les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1. de laisser croire au locataire d’un logement meublé qui constitue son habitation principale, qu’il ne bénéfice pas des dispositions des articles L. 632-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation ;

2. d’exclure l’application des articles L. 632-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation lorsque le logement loué constitue, en réalité, la résidence principale du locataire ;

3. d’imposer au consommateur, pour obtenir et conserver la location du bien, de renoncer au régime protecteur d’ordre public institué par les articles L. 632-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation ;

4. de prévoir une durée de location contraire aux dispositions des articles L. 632-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation ;

5. de prévoir, de manière générale, que seront à la charge du locataire l’ensemble des frais, droits et honoraires du bail ainsi que leur suite et conséquence, sans en indiquer précisément ni la nature ni le montant ;

6. de faire peser sur le locataire les frais et honoraires du mandataire du bailleur ;

7. de prévoir un supplément de rémunération pour la fourniture du mobilier et des équipements nécessaires à une habitation normale, par ailleurs incluse dans le loyer ;

8. de mettre à la charge du locataire, en sus du loyer, des impôts et taxes relatifs au bien loué, incombant au bailleur ;

9. d’imposer des frais supplémentaires au consommateur en fonction du mode de paiement qu’il choisit ;

10. de prévoir la faculté pour le bailleur de modifier unilatéralement, à tout moment, le prix et la nature des prestations prévues dans le contrat de bail ;

11. de restreindre le droit pour le locataire de recevoir ou héberger ses proches dans les lieux loués, même dans les conditions d’une occupation paisible ;

12. de porter atteinte à la jouissance paisible des lieux loués en prévoyant la possibilité pour le bailleur de vérifier ou de faire vérifier à tout moment les conditions d’occupation des locaux ;

13. de prévoir une pénalité rétroactive en cas de non-respect des conditions contractuelles d’occupation ;

14. d’empêcher le locataire de détenir des animaux domestiques dans les lieux loués dès lors que ceux-ci ne causent pas de dégâts et ne troublent pas la jouissance des autres occupants de l’immeuble ;

15. d’imposer des frais à un locataire alors qu’il n’a pas, au préalable, accepté de bénéficier du service de raccordement à une antenne collective ;

16. de limiter la jouissance paisible du locataire en l’obligeant à laisser visiter le bien loué par le gérant, ses préposés ou ses prestataires, soit sans nécessité, soit, en cas de nécessité, sans avertissement préalable, sauf urgence ;

17. de contraindre le locataire à laisser visiter son logement, en cas de congé ou de vente, pendant une durée excessive au regard des usages et du droit au respect de la vie privée ;

18. de prévoir que le bailleur pourra effectuer tous travaux dans les lieux loués, en toutes circonstances, sans limitation de durée et sans aucune indemnité ;

19. d’autoriser une délivrance seulement partielle du local loué, pour une durée indéterminée et sans diminution de loyer ;

20. de dispenser le bailleur de ses obligations de fourniture de chauffage et d’eau chaude ;

21. de faire peser sur le preneur des dépenses non locatives ;

22. de mettre à la charge du locataire divers travaux susceptibles d’incomber au bailleur ;

23. de soumettre la restitution du dépôt de garantie à la survenance d’un certain nombre d’événements dépendant de la volonté du bailleur ou de ses prestataires et sans stipulation d’une durée raisonnable ;

24. de stipuler qu’à défaut d’état des lieux d’entrée, le local est présumé loué neuf ;

25. de mettre à la charge du locataire des sommes forfaitaires pour chaque dégradation subie par le logement ;

26. de prévoir une faculté de résiliation du contrat par le bailleur pour des motifs autres que ceux limitativement prévus par les articles L. 632-1 et L. 632-2 du code de la construction et de l’habitation ;

27. de prévoir la résiliation du bail de plein droit en cas d’inexécution, par le locataire, de l’une quelconque de ses obligations, même mineure ;

28. de prévoir une clause résolutoire de plein droit en cas de défaut de paiement d’une prestation étrangère à l’objet principal du contrat de location d’un logement meublé ;

29. de permettre au bailleur de résilier, ou non, le bail en cas de destruction totale ou partielle des locaux loués, en méconnaissance de l’article 1722 du code civil ;

30. de prévoir la résiliation du contrat, par le locataire comme par le bailleur, dans des conditions contraires à l’article L. 632-1 du code de la construction et de l’habitation ;

31. de reporter, dans tous les cas, au dernier jour du mois, la date d’effet du congé donné par le locataire ;

32. d’imposer la rédaction d’un nouveau bail à l’expiration du contrat, alors qu’il est tacitement renouvelé par application de l’article L. 632-1 du code de la construction et de l’habitation ;

33. d’imposer au locataire résiliant son contrat de bail de manière anticipée, une indemnité de résiliation, quelle que soit sa forme, notamment un réajustement du montant des loyers ;

34. de prévoir que le bailleur ou son mandataire peut accepter ou refuser le congé régulièrement donné par le locataire ;

35. de faire peser sur le locataire une présomption de responsabilité dans la survenance des dégradations des parties communes ;

36. d’empêcher le locataire de faire valoir des causes de non-imputabilité des dégradations du logement loué ;

37. de faire bénéficier le bailleur d’une présomption d’exécution de ses obligations ;

38. de prévoir une pénalité en cas de retard dans le paiement du loyer, sans réciprocité en cas d’inexécution par le bailleur de ses obligations ;

39. de prévoir le versement d’une indemnité contractuelle supérieure au loyer en cas d’obtention d’un délai judiciaire pour libérer les lieux à l’expiration du bail

40. de prévoir contractuellement des indemnités sans lien avec le manquement reproché au locataire ;

41. de mettre à la charge du locataire, sans décision de justice, l’ensemble des frais de recouvrement des sommes impayées ;

42. de supprimer le droit à réparation du preneur en cas de manquement du bailleur à ses obligations ;

43. de prévoir que le locataire fait élection de domicile dans les lieux loués, même après la résiliation du contrat.

Recommandation adoptée le 6 juin 2013 sur le rapport de Nathalie Bricks et Raphaëlle Petit-Macur