Publiée au BOCCRF n°2 le 19 février 2018

 La Commission des clauses abusives,

Vu le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et, notamment, son article 20 ;

Vu la directive européenne 2007/65UE, dite Services de Médias Audiovisuels sans frontières (SMA), du 11 décembre 2007 ;

Vu la directive européenne 2010/13/UE, dite Services de Médias Audiovisuels (SMA), du 10 mars 2010 ;

Vu les dispositions du code civil et, notamment, ses articles 1127-2 et 1148 ;

Vu les dispositions du code de la consommation et, notamment, ses articles L. 111-1, L. 111-7-2, L. 211-1, L. 212-1 à L. 212-3, L. 221-18, L. 221-28, R. 212-1 à R. 212-5 ;

Vu les dispositions du code de la propriété intellectuelle et, notamment, ses articles L. 121-1, L. 121-4, L. 131-1, L. 131-3 ;

Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et, notamment, ses articles 6, 7, 32, 34, 38, 40, 68, 69 ;

Vu la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et, notamment, son article 6, I, 2, et III ;

Vu la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, modifiée par la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l’indépendance de l’audiovisuel public ;

Vu la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique et, notamment, son article 48 ;

Vu le décret n° 2010-1379 du 14 novembre 2010 relatif au services de médias audiovisuels à la demande ;

Vu le décret n° 2010-1593 du 17 décembre 2010 relatif aux services de télévision et de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou à la convention européenne sur la télévision transfrontière du 5 mai 1989 ;

Entendu les représentants des professionnels concernés ;

Considérant que les services de médias audiovisuels à la demande ont connu, ces dernières années, une forte croissance de leur part de marché ; qu’ils se définissent comme la mise à disposition de programmes au consommateur ou non-professionnel, à sa demande et à l’heure de son choix, par tous réseaux de communications électroniques et, notamment, via le réseau Internet, par voie hertzienne terrestre, par câble, par satellite et par réseaux de télécommunications, par tous procédés de diffusion cryptée, tels que « streaming » (diffusion linéaire) ou « downloading » (téléchargement), et pour visualisation sur tout matériel de réception (téléphone, tablette, ordinateur, télévision), par tout mode de sécurisation, et ce soit après paiement d’un prix, soit après la fourniture de données à caractère personnel ou de tout autre avantage, pour une représentation dans le cadre du « cercle de famille » ainsi que dans les circuits fermés ;

Considérant que le secteur des services de médias audiovisuels à la demande présente une grande variété tenant à la diversité de ses acteurs (fournisseurs d’accès internet, portails internet, chaînes de télévision, circuits de distribution, constructeurs ou équipementiers, plateformes de vidéos à la demande indépendantes) ;

Considérant que l’offre de services de médias audiovisuels à la demande est elle-même très variée ; qu’en effet, plusieurs services peuvent être proposés, qu’il s’agisse de services de vidéos à la demande à l’acte (téléchargement temporaire ou achat définitif) ou de services de vidéos à la demande par abonnement ; que ces différentes offres s’analysent en des contrats de fourniture de contenu numérique à titre temporaire ou définitif ;

Considérant que l’examen des multiples modèles de conventions habituellement proposés par les fournisseurs professionnels de services de médias audiovisuels à la demande à leurs cocontractants non-professionnels ou consommateurs a conduit à déceler des clauses dont le caractère abusif au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation doit être relevé  ;

 

I – Présentation du contrat

 

1°) Considérant que les conditions générales de vente ou d’utilisation de certains contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande sont difficilement lisibles à l’écran comme sur papier après impression ; qu’elles ne sont pas conformes aux exigences de l’article L. 211-1, alinéa 1er, du code de la consommation qui énonce : « Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible » ;

 

II – Formation du contrat

 

A – Capacité du consommateur mineur

2°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le fait pour les mineurs de s’inscrire implique qu’ils ont obtenu une autorisation préalable de leurs parents, y compris pour des stipulations qui ne peuvent être souscrites que par l’intermédiaire de leur représentant légal, notamment l’utilisation de leurs données à caractère personnel qui ne constitue pas un acte courant autorisé par la loi ou l’usage au sens de l’article 1148 du code civil ; qu’en conséquence, ces clauses, qui font présumer l’existence du consentement du représentant légal et réputent le contrat valablement formé en l’absence d’un tel consentement exprès, sont abusives en ce qu’elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

B – Acceptation

3°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande présument immédiatement le consentement du non-professionnel ou du consommateur du seul fait qu’il utilise le site internet du professionnel et l’obligent à cliquer ensuite sur un lien hypertexte s’il désire s’informer du contenu des conditions générales d’utilisation auxquelles il a, ainsi, implicitement adhéré ; que, si le non-professionnel ou le consommateur a, de la sorte, la possibilité formelle d’accéder au contenu des conditions générales d’utilisation, cette accessibilité est postérieure à son adhésion qui résulte de la seule navigation ; que la clause qui stipule que la seule navigation emporte l’adhésion du consommateur aux conditions générales d’utilisation à un moment où il n’a pas pu avoir accès à celles-ci, est, selon l’article R. 212-1, 1°, du code de la consommation, de manière irréfragable présumée abusive ;

4°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le contrat est conclu par le non-professionnel ou le consommateur par un seul clic de souris ou autre périphérique d’entrée sur l’icône prévue à cet effet par le professionnel ; que cette clause entre en contravention avec l’article 1127-2 du code civil qui prévoit la procédure dite du double-clic ; qu’une telle clause est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive ;

C – Choix du nom du compte

5°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le professionnel peut demander au non-professionnel ou au consommateur de changer le nom de son compte pour n’importe quel motif et à n’importe quel moment ; que cette clause laisse au professionnel un pouvoir discrétionnaire de priver le non-professionnel ou le consommateur de son identification à l’aide du nom du compte qu’il avait choisi ; qu’elle entraîne donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur, et doit être, au sens de l’article L. 212-1, alinéa 1er, du code de la consommation, considérée comme abusive ;

D – Droit de rétractation

6°) Considérant que des clauses de certains contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoyant la remise d’un support matériel (CD, DVD, clé USB) au non-professionnel ou au consommateur accordent un délai de rétractation d’une durée inférieure à la durée légale de quatorze jours ; que ces clauses, qui contreviennent au délai de rétractation de quatorze jours prévu à l’article L. 221-18 du code de la consommation, sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusives ;

7°) Considérant que plusieurs clauses de contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le non-professionnel ou le consommateur n’a plus la faculté d’exercer son droit de rétractation une fois que le téléchargement du contenu numérique a débuté ; qu’une autre clause de contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande stipule que l’engagement est ferme et définitif ; que de telles clauses, qui sont silencieuses quant à l’information et au recueil de la renonciation expresse du non-professionnel ou du consommateur à son droit, imposés par l’article L. 221-28, 13°, du code de la consommation, laissent croire à l’utilisateur qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de téléchargement ; que de telles clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusives ;

III – Contenu du contrat

A – Clause de gratuité

8°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit une clause affirmant que les services proposés sont gratuits ; que cette clause laisse croire à l’utilisateur non-professionnel ou consommateur que le service est dépourvu de toute contrepartie de sa part, alors que, si le versement d’une contrepartie monétaire à sa charge est exclue, l’adresse de messagerie électronique qu’il dépose à l’occasion de l’utilisation du service constitue un avantage en retour, potentiellement valorisable par le professionnel ; que cette ambiguïté de la clause de rémunération autorise son examen par une interprétation de l’article L. 212-1, alinéa 3, du code de la consommation, selon lequel l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte pas sur l’adéquation de la rémunération au service offert « pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » ; que cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur en ce qu’elle lui laisse croire qu’il ne fournit aucune contrepartie, alors que celle-ci réside dans l’ensemble des traitements de ses données à caractère personnel, des informations et des contenus déposés sur le site ;

B – Clauses relatives aux limites d’utilisation du service

a – Clause limitant le nombre d’essais de téléchargement

9°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande limite le nombre d’essais pour que le non-professionnel ou le consommateur télécharge la vidéo achetée ; qu’il n’est pas distingué selon les raisons des échecs des téléchargements ; que le professionnel peut donc ne pas exécuter sa prestation hors des cas de force majeure ou de défaillance du non-professionnel ou du consommateur ; qu’il n’est pas précisé si la somme versée par le non-professionnel ou le consommateur en contrepartie de la prestation lui est restituée ou est conservée par le professionnel ; que la clause qui stipule que le non-professionnel ou le consommateur dispose d’un nombre d’essais limité pour télécharger la vidéo, sans précision supplémentaire, est, selon l’article R. 212-1, 5°, du code de la consommation, de manière irréfragable, présumée abusive ;

b – Clause limitant le nombre de commandes

10°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que les commandes effectuées par le non-professionnel ou le consommateur doivent correspondre aux besoins normaux du ménage ; qu’il n’est pas précisé ce que sont les « besoins normaux du ménage » et, ce faisant, quelle est précisément la prestation à laquelle le consommateur peut prétendre ; que cette clause autorise le professionnel à déterminer unilatéralement ces besoins ; qu’elle entre en contravention avec l’article 1163 du code civil qui prévoit, en son alinéa 2, que la prestation du contrat doit être déterminée ou déterminable ; qu’une telle clause est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive ;

c – Clause relative aux dispositifs de protection anti-copie

11°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que l’utilisateur reconnaît avoir pris connaissance de ce que le professionnel est libre de protéger les fichiers contre la reproduction illégale par l’emploi de mesures techniques de protection, et que cela peut avoir pour conséquence la limitation des modes de consommation ou des modalités de visualisation ; que cette clause, qui conduirait à limiter les obligations de délivrance et de garantie de la prestation fournie par le professionnel sans dispenser le non-professionnel ou le consommateur de l’exécution de ses obligations, est, selon l’article R. 212-1, 5°, du code de la consommation, de manière irréfragable, présumée abusive ;

C – Clauses relatives aux obligations de l’utilisateur

a – Clauses relatives au paiement

12°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande stipule que le paiement par crédit de compte est valable sur tout le site et pendant un an à compter de la date à laquelle le compte est crédité ; que cette clause ne prévoit pas que les sommes versées seront restituées au non-professionnel ou au consommateur à l’issue du délai d’utilisation stipulé ; que, si elles sont conservées par le professionnel, elles ne constituent pas la contrepartie d’une prestation fournie par le professionnel ; que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

13°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le professionnel pourra demander le paiement de frais au non-professionnel ou au consommateur qui souhaiterait obtenir l’historique de ses paiements au-delà d’une date fixée contractuellement ; que le montant des frais n’est pas déterminé ; qu’elle laisse donc un pouvoir discrétionnaire au professionnel quant au caractère gratuit ou onéreux de la prestation, et quant à son montant ; que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b – Clause mettant à la charge de l’utilisateur une obligation d’information

14°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le non-professionnel ou le consommateur a l’obligation d’informer le professionnel chaque fois qu’il constate une erreur ou un dysfonctionnement du service fourni ; qu’une autre clause du même contrat autorise le professionnel à résilier celui-ci pour tout manquement du non-professionnel ou du consommateur à ses obligations ; qu’ainsi, l’ensemble de ces clauses peut avoir pour effet de permettre au professionnel de résilier le contrat pour tout manquement, même mineur, du non-professionnel ou du consommateur alors, qu’au surplus, l’erreur ou le dysfonctionnement serait imputable au professionnel ; que ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

c – Clauses de garantie de l’utilisateur au profit du professionnel

15°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que l’utilisateur prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels le professionnel pourrait être condamné à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; qu’en raison de leur caractère général, ces clauses ne sont pas limitées au seul cas d’une faute de l’utilisateur et de la réparation de ses conséquences ; que ces clauses, qui font peser sur l’utilisateur la réparation de tous dommages, même qui ne lui seraient pas imputables, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

D – Clauses relatives aux forums de discussion

a – Clauses de cession gracieuse des propos publiés

16°) Considérant que des clauses de plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel devient le titulaire des droits portant sur toutes les publications effectuées par les non-professionnels ou les consommateurs sur les forums de discussion, à titre gratuit ; que ces clauses, rédigées de façon trop large, peuvent porter sur un contenu protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ; qu’elles sont donc contraires aux prescriptions des articles L. 131-1 et L. 131-3 dudit code qui imposent de préciser le contenu visé, les droits conférés ainsi que les exploitations autorisées par l’auteur du contenu protégé ; que la généralité de ces clauses est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b – Clauses relatives à la suppression des publications par l’utilisateur

17°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le non-professionnel ou le consommateur ne peut pas supprimer ou modifier les commentaires qu’il a publiés sur le forum de discussion ; que ces clauses, rédigées de façon trop large, peuvent porter sur un contenu protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ; qu’elles sont donc contraires aux prescriptions des articles L. 131-1 et L. 131-3 dudit code qui imposent de préciser le contenu visé, les droits conférés ainsi que les exploitations autorisées par l’auteur du contenu protégé ; que la généralité de ces clauses est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

c – Clauses relatives au choix des commentaires publiés

18°) Considérant que des clauses de plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande permettent au professionnel de rejeter sans motif, de supprimer et de modifier, de manière unilatérale, l’avis communiqué par le non-professionnel ou le consommateur alors que le droit de publication est contractuellement ouvert à celui-ci ; que, par leur généralité et leur caractère discrétionnaire, ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ; qu’au surplus, ces clauses sont contraires à l’article L. 111-7-2 du code de la consommation, qui oblige le professionnel à indiquer les raisons du refus de publication de l’avis, créé par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016, et applicable à compter du 1er janvier 2018 en vertu du décret n° 2017-1436 du 29 septembre 2017 ;

d – Clauses relatives à la responsabilité du professionnel pour les publications des utilisateurs sur le forum

19°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause stipulant que le professionnel ne saurait être tenu responsable au titre des publications faites par les utilisateurs sur son forum de discussion ; que, lorsque le fournisseur peut être qualifié d’hébergeur, cette clause est contraire aux articles 6, I, 2, et suivants de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, selon lesquels cet intermédiaire technique peut engager sa responsabilité dès lors qu’il a connaissance d’un contenu manifestement illicite et qu’il n’a pas agi promptement pour supprimer le contenu ou en bloquer l’accès sous conditions ; que, dans l’hypothèse où le fournisseur n’est qu’un simple prestataire de stockage, sa responsabilité peut être engagée sur le fondement du droit commun ; que ces clauses privent les utilisateurs cocontractants de toute action en responsabilité à l’encontre du fournisseur du service ; que de telles clauses exclusives de responsabilité sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

E – Clauses relatives aux données de l’utilisateur

a – Clauses de qualification des données à caractère personnel

20°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande comportent des clauses visant les données laissées par l’utilisateur non-professionnel ou consommateur au cours de la conclusion et de l’exécution du contrat de fourniture de vidéo à la demande, sans faire référence à la protection au titre des données à caractère personnel ; que certaines de ces traces pourraient être qualifiées de données à caractère personnel et bénéficier comme telles, pour leur traitement, des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ; qu’en ce qu’elles laissent croire que le professionnel est dispensé de toute obligation lorsqu’il collecte, traite, utilise ou partage ces informations, y compris lorsqu’il s’agit de données à caractère personnel, ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b – Clauses relatives à la collecte des données

21°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient le consentement du non-professionnel ou du consommateur à la collecte de ses données ou de ses données à caractère personnel dès lors qu’il utilise ou souscrit au site du professionnel ; que l’article 7, 2°, du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dispose que, si le consentement de la personne concernée est donné dans le cadre d’une déclaration écrite qui concerne également d’autres questions, la demande de consentement est présentée sous une forme qui la distingue clairement de ces autres questions, sous une forme compréhensible et aisément accessible, et formulée en des termes clairs et précis ; que ces clauses, qui prévoient un consentement implicite à la collecte des données, ne répondent pas à l’exigence d’un acte positif clair par lequel la personne concernée manifeste de façon libre, spécifique, éclairée et univoque son accord à la collecte de ses données ; que, dès lors, elles laissent croire que la seule utilisation ou souscription au site confère au professionnel un droit de collecte des données à caractère personnel ; que, si les conditions légales, résultant notamment du droit de l’Union européenne, ne sont pas remplies, ces clauses créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

 22°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel peut installer, dans le terminal de l’utilisateur, des technologies, telles que cookies, pixels espions, scripts intégrés et tracking, sans requérir l’autorisation du non-professionnel ou du consommateur ; que l’article 32, II, de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés impose de recueillir le consentement préalable de l’utilisateur faisant l’objet d’une action, par voie de transmission électronique, tendant à accéder aux informations stockées dans son terminal numérique ; que cette obligation est écartée quand l’accès aux données stockées dans le terminal de l’utilisateur a pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique, ou lorsque cet accès est strictement nécessaire à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur ; que la clause envisage la collecte de tous types de données, sans se limiter aux seuls cas dans lesquels le consentement de l’utilisateur n’est pas requis ; qu’ainsi, ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusives ;

 c – Clauses relatives à la sécurité des données

23°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande transfèrent à l’utilisateur non-professionnel ou consommateur l’obligation du responsable de traitement de veiller à la sécurité des données à caractère personnel qui sont traitées sur le site ; que d’autres clauses affirment que le professionnel n’est pas responsable en cas d’atteinte portée à ces données, notamment en cas de perte ou de vol ; que l’article 34 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, prévoit que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes les précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès » ; que l’article 32, 1°, du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dispose également que le responsable du traitement doit garantir un niveau de sécurité adapté au risque du traitement ; que ces clauses ont pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité éventuelle ; qu’en application de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation, ces clauses sont irréfragablement présumées abusives ;

d – Clauses autorisant le partage de données

24°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient la faculté pour le professionnel de communiquer les données à caractère personnel des utilisateurs non-professionnel ou consommateur à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, pour des utilisations non précisées et dont les finalités ne sont pas spécifiquement envisagées ; que, conformément aux articles 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, le traitement licitement réalisé doit respecter des finalités déterminées, explicites et légitimes, et les données ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ; qu’en outre, l’article 38 de la loi précitée confère à toute personne le droit de s’opposer à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement ; que de telles clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur en ce qu’elles lui laissent croire, d’une part, que les traitements réalisés par ces actes de communication de données à caractère personnel à des tiers ne sont nullement soumis aux conditions de licéité des traitements légalement prévues, d’autre part, qu’il ne dispose pas du droit d’opposition et de rectification lorsque ces traitements ont été mis en œuvre ;

e – Clauses relatives au transfert des données hors Union européenne

25°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel peut transférer les données de l’utilisateur non-professionnel ou consommateur à des partenaires, sans distinguer s’il s’agit ou non de données à caractère personnel, et sans limiter ces transferts à l’Union européenne ; que l’article 68 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés prévoit que le responsable du traitement ne peut transférer des données à caractère personnel vers un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne que si cet Etat assure un niveau de protection suffisant de la vie privée et des droits fondamentaux à l’égard du traitement des données à caractère personnel ; que, si cette condition n’est pas remplie, l’article 69 de la même loi limite le transfert des données vers un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne à certaines conditions, tel le consentement de la personne dont les données font l’objet d’un traitement, ou l’exécution du contrat conclu entre le responsable du traitement et l’intéressé ; que ces clauses, en ce qu’elles permettent au responsable du traitement de transférer des données à caractère personnel vers des Etats n’appartenant pas à l’Union européenne, sans pour autant remplir les conditions imposées par les textes précités, sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusives ;

f – Clauses relatives au fonctionnement du service

a – Clauses relatives à la modification unilatérale des conditions générales

26°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande comportent une clause qui confère au professionnel le droit de modifier unilatéralement les conditions générales du contrat ; que, par sa généralité, cette clause autorise une modification unilatérale en dehors des seuls cas prévus par l’article R. 212-4 du code de la consommation ; que, dès lors, cette clause est abusive en vertu de l’article R. 212-1, 3°, du code de la consommation ;

b – Clauses relatives à la modification unilatérale du catalogue des vidéos

27°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande, à durée déterminée, comportent une clause qui confère au professionnel le droit de modifier le catalogue de vidéos disponibles à tout moment ; que cette clause autorise le professionnel à supprimer unilatéralement la possibilité de visionner des vidéos qui faisaient pourtant partie, lors de la souscription du contrat,  du catalogue de vidéos disponibles, sans que soit, alors, mentionnée une date limite de visionnage et, dès lors, à modifier unilatéralement le contrat en dehors des seuls cas prévus par l’article R. 212-4 du code de la consommation ; que, dès lors, cette clause est abusive en vertu de l’article R. 212-1, 3°, du code de la consommation ;

c – Clauses de modification de la configuration technique

28°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande par abonnement prévoient que le professionnel se réserve la possibilité de modifier les caractéristiques techniques de la prestation ; que, par leur généralité, ces clauses autorisent une modification unilatérale en dehors des seuls cas prévus par l’article R. 212-4, alinéas 3 et 4, du code de la consommation ; que la clause qui stipule que le professionnel se réserve le droit de modifier la configuration technique du service, sans notification préalable, est, selon l’article R. 212-1, 3°, du code de la consommation, de manière irréfragable, présumée abusive ;

d – Clause d’acceptation implicite de l’utilisateur de participer à des tests

29°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le professionnel peut inclure ou exclure le non-professionnel ou le consommateur dans des phases de test de son service, sans notification préalable ; que cette clause, qui ne distingue pas les simples évolutions techniques de celles pouvant altérer la prestation fournie, et ce sans le consentement du non-professionnel ou du consommateur pour ces dernières, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

IV- Clauses relatives à la résiliation du contrat

A – Résiliation à l’initiative du professionnel

a – Clauses de résiliation discrétionnaire au profit du professionnel

30°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause octroyant au professionnel le droit de résilier le contrat conclu avec le non-professionnel ou le consommateur si ce dernier ne respecte pas les conditions générales d’utilisation ; que plusieurs de ces clauses font référence à un pouvoir discrétionnaire du professionnel ; que le non-professionnel ou le consommateur ne dispose pas d’une prérogative semblable ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 8°, du code de la consommation ;

b – Clause de résiliation pour modification du prix

31°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande, à durée déterminée, prévoit que le contrat sera résilié en cas de modification tarifaire de la prestation ; que la modification du prix dépend de la seule volonté du professionnel ; qu’ainsi, cette clause a pour effet de permettre au professionnel une résiliation unilatérale et à tout moment du contrat par le professionnel ; qu’elle est donc de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

B – Résiliation à l’initiative de l’utilisateur

a – Interdiction de cession du compte à un tiers

32°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause interdisant au non-professionnel ou consommateur la cession de son compte utilisateur à un tiers sans le consentement préalable du professionnel ; qu’elle ne réserve pas la situation des transferts s’opérant par l’effet de la loi, notamment en cas de succession ou de divorce ; que, par sa généralité, cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b – Clause de désinscription complète après l’écoulement d’un certain délai

33°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause ayant pour effet de créer plusieurs étapes dans le processus de désinscription du non-professionnel ou du consommateur ; que celle-ci prévoit que l’utilisateur demande d’abord sa désinscription et que celle-ci devient complète passé un délai de trente jours ; que cette clause ne précise pas ce qu’est une désinscription complète ; qu’elle est silencieuse quant au maintien des obligations de paiement incombant au non-professionnel ou consommateur pendant cette période de trente jours, et quant à la disponibilité du service sur la même période ; qu’en raison de ces imprécisions relatives à la date de fin d’accès au service et à celle de la cessation de l’obligation de paiement du prix, cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

C- Clauses relatives aux conséquences de la résiliation

a – Clauses relatives au non-remboursement

34°) Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que « l’annulation de l’inscription » au service par l’utilisateur a un effet immédiat, ce qui induit une impossibilité de poursuivre le contrat, y compris pendant la période pour laquelle un paiement a été effectué par le non-professionnel ou le consommateur, sans prévoir soit le remboursement de la partie du prix correspondant à la prestation non fournie, soit le maintien de la prestation correspondant au prix déjà payée ; que des clauses d’autres contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que les crédits versés par le non-professionnel ou le consommateur sur son compte utilisateur, et non utilisés, sont perdus en cas de rupture du contrat ; que ces clauses permettent au professionnel de facturer des prestations alors qu’elles n’ont pas été réalisées, ou de conserver des sommes d’argent versées sans constituer la contrepartie d’une prestation fournie ; qu’en ce qu’elles limitent, donc, les droits du non-professionnel et du consommateur en cas de résiliation du contrat, elles sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

b- Clause d’absence de mise à disposition à l’utilisateur de ses données

35°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le non-professionnel ou le consommateur qui résilie son abonnement perd l’accès à toutes les données de son compte ; que la clause précise, en outre, que le professionnel n’est pas tenu de mettre ces données à la disposition du non-professionnel ou du consommateur ; qu’elle ne distingue pas selon le type de données ; que l’article 20, 1°, du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dispose que « les personnes concernées ont le droit de recevoir les données à caractère personnel les concernant qu’elles ont fournies à un responsable du traitement, dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine » ; que l’article 48 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique énonce que « le consommateur dispose en toutes circonstances d’un droit de récupération de l’ensemble de ses données » ; que la clause qui prévoit que le professionnel n’est pas tenu de mettre ces données à la disposition du non-professionnel ou du consommateur est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive ;

c – Clause relative à la restitution du matériel

36°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause qui met à la charge du non-professionnel ou du consommateur des frais de restitution du matériel susceptibles d’incomber au professionnel, quelles que soient les circonstances ; qu’elle ne réserve pas les cas dans lesquels le contrat a été rompu par le professionnel ou par la faute du professionnel ; qu’en raison de sa généralité, cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

d – Clause relative à la réinscription de l’utilisateur après résiliation

37°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande impose au non-professionnel ou au consommateur, qui a résilié un précédent contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande avec un professionnel, de ne pas utiliser la même adresse électronique pour la souscription d’un nouvel abonnement avec le même professionnel ; que l’utilisateur est obligé de créer une nouvelle adresse électronique s’il souhaite souscrire un nouvel abonnement auprès de ce professionnel ; que cette clause, qui impose à l’utilisateur des contraintes injustifiées lors de la conclusion du contrat, est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

V – Clauses relatives à la responsabilité

A – Clauses relatives à la description du produit

a – Clauses relatives à la disponibilité des offres

38°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel n’est pas responsable en cas d’indisponibilité des vidéos à la demande proposées ; que, lorsque le contrat souscrit consiste en un abonnement à titre onéreux, ces clauses ont pour effet de laisser peser sur le non-professionnel ou le consommateur la charge du paiement de son abonnement alors qu’il ne peut pas accéder à certaines prestations convenues ; que seul un cas de force majeure autoriserait l’exonération de responsabilité du professionnel ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 5° et 6°, du code de la consommation ;

b – Clauses relatives aux informations techniques de la prestation

39°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable chaque fois que les informations fournies quant aux caractéristiques techniques de la prestation sont erronées ; que ces clauses sont contraires à l’article L. 111-1 du code de la consommation qui oblige le professionnel à fournir au non-professionnel ou au consommateur des informations sur les caractéristiques essentielles de la prestation, au nombre desquelles figurent les informations techniques ; qu’en outre, ces clauses, qui écartent la responsabilité du professionnel, sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

c – Clauses relatives au contenu de la prestation

40°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable en cas de non-conformité de la prestation fournie à la description qui en est faite ; que ces clauses sont contraires à l’article L. 111-1 du code de la consommation qui oblige le professionnel à fournir au non-professionnel ou au consommateur des informations sur les caractéristiques essentielles de la prestation, au nombre desquelles figure le descriptif de son contenu ; qu’en outre, ces clauses, qui écartent la responsabilité du professionnel, sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

d – Clauses relatives à la licéité de la prestation

41°) Considérant que quelques contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable en cas de fourniture d’une prestation illicite ; que le professionnel, qui met à la disposition des non-professionnels et des consommateurs des vidéos à la demande, sélectionne les contenus a priori avant leur diffusion ; qu’il relève donc de la catégorie des éditeurs, au sens de l’article 6, III, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, et est ainsi responsable des contenus qu’il met à disposition sur son site ; qu’en outre, ces clauses, qui écartent la responsabilité du professionnel, sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

B – Clauses relatives au fonctionnement de la prestation

a – Clauses mettant à la charge du professionnel une obligation de moyens pour le fonctionnement de son site internet ou du service

42°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel est tenu d’une obligation de moyens quant au fonctionnement de son site et de la prestation fournie, alors que la jurisprudence met à sa charge une obligation de résultat ; que le choix de cette qualification d’obligation de moyens a pour conséquence de mettre à la charge du consommateur l’obligation de rapporter la preuve de la faute du professionnel pour engager la responsabilité de ce dernier ; que cette qualification est inadaptée aux caractéristiques de la prestation, qui est de nature technique et est fournie à titre onéreux ; que les clauses qui prévoient que le professionnel est tenu d’une obligation de moyens pour le fonctionnement de son site et de la prestation fournie sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 12°, du code de la consommation ;

b – Clause de fourniture des services « en l’état »

43°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel fournit ses prestations « en l’état » ; que ces clauses, qui laissent entendre que le professionnel pourrait fournir une prestation imparfaite sans engager sa responsabilité, tendent à exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement des prestations fournies au non-professionnel ou au consommateur ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

c – Clauses relatives au fonctionnement du site internet du professionnel, du service ou des logiciels fournis

44°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel ne garantit pas le fonctionnement de son site internet, du service ou des logiciels qu’il fournit au non-professionnel ou consommateur pour la lecture des vidéos ; que cette clause a pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel dans tous les cas de dysfonctionnement de son site, de son service ou de ses logiciels ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

d – Clauses relatives à la compatibilité des services

45°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause ayant pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel si la prestation fournie n’est pas compatible avec le matériel informatique du non-professionnel ou du consommateur ; que l’article L. 111-1, 5°, du code de la consommation oblige le professionnel à informer le non-professionnel et le consommateur des fonctionnalités du contenu numérique fourni, notamment quant à son interopérabilité ; que la prestation fournie doit être compatible avec le matériel informatique du non-professionnel ou du consommateur, à la condition que celui-ci réponde aux exigences de configuration minimale requise pour que la prestation puisse fonctionner ; qu’en ce que ces clauses ne se limitent pas à l’hypothèse dans laquelle l’utilisateur a utilisé un matériel ne répondant à la configuration minimale exigée préalablement à la souscription du contrat, elles sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

e – Clause écartant la fourniture d’une prestation de remplacement

46°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause selon laquelle le professionnel peut s’opposer à ce que le non-professionnel ou le consommateur visionne ou télécharge de nouveau une vidéo à la demande, qui n’a pu être visionnée en raison d’un problème technique de configuration ou de connexion, afin d’éviter les abus ; que cette clause ne définit pas la nature du problème technique ayant empêché le visionnage de la vidéo ; qu’elle ne définit pas non plus ce qui constituerait un abus ; que cette clause, qui a pour effet de conférer au professionnel un pouvoir discrétionnaire quant à l’autorisation de visionner ou de télécharger une nouvelle fois une vidéo n’ayant pu être visionnée, est de manière irréfragable présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 5° et 6°, du code de la consommation ;

f – Clauses relatives à la qualité de la prestation du fait de sa transmission par l’internet

47°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel n’est pas responsable en cas de dysfonctionnement du service fourni lié à sa transmission par l’internet ; que ces clauses ne permettent pas de déterminer quels sont les dysfonctionnements dont le professionnel dégage sa responsabilité ; que certaines clauses écartent la responsabilité du professionnel quand l’inexécution ou la mauvaise exécution de son obligation s’explique par des défaillances de l’internet du fait des opérateurs de télécommunication ou des fournisseurs d’accès à internet ; qu’il n’est pas distingué selon que ce prestataire est choisi par le professionnel ou par le non-professionnel ou consommateur ; qu’en raison de leur ambiguïté et de leur caractère général, ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

C – Clauses relatives à la sécurité du matériel de l’utilisateur

48°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel ne garantit pas l’absence de virus dans le service fourni ; que d’autres clauses prévoient que le professionnel ne garantit pas l’absence d’intrusion malveillante dans le matériel de l’utilisateur ; que d’autres clauses stipulent que le professionnel n’est pas responsable en cas de détérioration du matériel de l’utilisateur due à la fourniture du service ; que l’ensemble de ces clauses a pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel en cas d’atteinte à la sécurité ou à l’intégrité du matériel de l’utilisateur, sans se limiter aux seuls faits constitutifs d’un événement de force majeure ; qu’en raison de leur généralité, ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

D – Clauses relatives à la sécurité du compte

49°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le non-professionnel ou le consommateur est responsable de l’utilisation de son compte, quelle que soit l’identité de l’utilisateur ; que certaines clauses précisent que la sécurité des identifiants du compte est sous la seule responsabilité du non-professionnel ou du consommateur ; que d’autres clauses affirment que le non-professionnel ou le consommateur est responsable de toute utilisation de son compte, que ce soit par lui-même ou par un tiers ; que, du fait de leur caractère général, ces clauses ne sont pas limitées au seul cas d’une faute de l’utilisateur et de la réparation de ses conséquences, alors que l’atteinte au compte, aux codes d’accès ou au mot de passe du non-professionnel ou du consommateur pourrait résulter d’un manquement du professionnel ; qu’en raison de leur généralité, ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

E – Clauses relatives à la transmission de la prestation

a – Clauses relatives aux délais de transmission de la prestation

50°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable en cas de retard dans les délais prévus pour la fourniture de la prestation ; qu’elle ne distingue pas selon les causes du retard de la fourniture de la prestation ; qu’en raison de sa rédaction large, cette clause est de manière irréfragable présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

b – Clauses relatives à la sécurité de la transmission de la prestation

51°) Considérant que plusieurs contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent une clause selon laquelle le professionnel n’est pas responsable en cas de captation de données lors de la fourniture du service, y compris de données à caractère personnel du non-professionnel ou du consommateur ; que cette clause présente un caractère général, de sorte qu’elle ne se limite pas aux seuls cas où la captation des données est due à un événement de force majeure ; que cette clause est de manière irréfragable présumée abusive au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

F – Clauses relatives aux liens hypertextes

52°) Considérant que de nombreux contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient que le professionnel n’est pas responsable du contenu des sites tiers vers lesquels pointent les liens hypertextes insérés sur son site internet, notamment quand le contenu de ces sites tiers est illicite ; que certaines clauses ne distinguent pas selon l’identité de l’auteur du lien hypertexte ; qu’en raison de leur caractère général, elles ne sont pas limitées aux seuls cas dans lesquels le professionnel n’est pas l’auteur du lien hypertexte apparaissant sur son site ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

G – Clauses limitatives de réparation

53°) Considérant que certains contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contiennent des clauses limitant la réparation due par le professionnel à un certain montant ; que ces clauses s’analysent en des clauses limitatives de responsabilité ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation ;

VI – Litiges

A – Clause prévoyant l’extension des sanctions à tous les comptes de l’utilisateur

54°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande contient une clause selon laquelle le professionnel peut étendre les sanctions prévues (résiliation, suspension) contre un non-professionnel ou un consommateur à l’ensemble des comptes qu’il détient auprès du professionnel ; qu’elle a pour conséquence la généralisation de la sanction à des comptes indépendants de celui au titre duquel cette sanction a été prononcée ; que cette clause entraîne un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

B – Clauses entravant le recours en justice

55°) Considérant qu’un contrat de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoit que le tribunal compétent en cas de litige est celui du siège de l’entreprise ou du professionnel ; que cette clause, qui contrevient aux dispositions des articles 42 et suivants du code de procédure civile et de l’article R. 631-3 du code de la consommation, est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive ;

56°) Considérant que des contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande comportent des clauses qui obligent le non-professionnel ou le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ; que ces clauses sont présumées abusives au sens de l’article R. 212-2, 10°, du code de la consommation ;

C – Clauses relatives à la loi applicable

57°) Considérant que plusieurs clauses de contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande prévoient l’application impérative d’une loi étrangère ; que de telles clauses, qui laissent croire au non-professionnel ou au consommateur qu’il ne bénéficie pas des dispositions impératives de la loi française, lorsqu’elles sont plus protectrices que celles de la loi visée dans la clause, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur ;

 

Recommande que :

1°) les contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande proposés par les professionnels aux non-professionnels ou consommateurs comportent des conditions générales d’utilisation présentées de façon suffisamment lisible pour le non-professionnel ou le consommateur ;

 

Recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet :

2°) de présumer le consentement du représentant légal du mineur non émancipé, lorsque celui-ci est légalement requis ;

3°) de présumer le consentement du non-professionnel ou du consommateur aux conditions générales d’utilisation du seul fait qu’il utilise le site ;

4°) d’entraîner la conclusion du contrat par le non-professionnel ou le consommateur par un seul clic sur l’icône prévue à cet effet, le privant ainsi de la procédure dite du double-clic ;

5°) de permettre au professionnel d’imposer, de façon discrétionnaire, au non-professionnel ou au consommateur le changement du nom de son compte ;

6°) d’imposer au non-professionnel ou au consommateur un délai de rétractation, à la suite de la fourniture d’un contenu numérique sur support matériel, inférieur à quatorze jours ;

7°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de fourniture d’un contenu numérique sur un support non matériel, sans recueillir sa renonciation expresse à ce droit ;

8°) d’affirmer que la fourniture de certains services de médias audiovisuels à la demande est gratuite, alors qu’est exigé du consommateur un avantage en retour ;

9°) de limiter le nombre d’essais de téléchargement d’une vidéo par le non-professionnel ou le consommateur, sans distinguer selon les raisons de l’échec de la fourniture de la prestation, ni préciser si la somme versée au titre de cette prestation est restituée au non-professionnel ou consommateur ;

10°) d’autoriser le professionnel à définir unilatéralement quelles sont les prestations qu’il s’engage à offrir aux consommateurs ;

11°) de permettre au professionnel d’utiliser des mesures techniques de protection pouvant avoir pour effet d’entraver le visionnage ou de réduire la qualité de la prestation qu’il s’est engagé à fournir, sans dispenser le non-professionnel ou le consommateur de l’exécution de ses propres obligations ;

12°) de limiter la durée de validité du crédit de compte versé par le non-professionnel ou le consommateur, sans prévoir sa restitution à l’échéance ;

13°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à payer des frais pour obtenir l’historique de ses paiements, en laissant au professionnel un pouvoir discrétionnaire quant à leur existence et leur montant ;

14°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à informer le professionnel chaque fois qu’il constate une erreur ou un dysfonctionnement du service, ayant pour effet de permettre au professionnel de résilier le contrat pour tout manquement, même mineur, du non-professionnel ou du consommateur ;

15°) de faire peser sur le non-professionnel ou le consommateur la réparation de tous dommages, même ceux qui ne lui seraient pas imputables ;

16°) de prévoir que le professionnel devient le titulaire des droits portant sur toutes les publications effectuées par le non-professionnel ou le consommateur sur les forums de discussion, à titre gratuit, sans distinguer les cas dans lesquels ce contenu serait protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ;

17°) d’interdire au non-professionnel ou au consommateur de supprimer les commentaires qu’il publie sur les forums de discussion, sans distinguer les cas dans lesquels ce contenu serait protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ;

18°) de réserver au professionnel la possibilité de rejeter, modifier ou supprimer unilatéralement et sans motif légitime les commentaires du non-professionnel ou du consommateur sur les forums de discussion ;

19°) d’écarter, en toute hypothèse, la responsabilité du professionnel au titre des publications faites par les utilisateurs sur son forum de discussion ;

20°) de laisser croire que toutes les données laissées par le non-professionnel ou le consommateur pourront être utilisées par le professionnel, sans que celui-ci soit tenu d’aucune obligation pour leur traitement ;

21°) de présumer le consentement du non-professionnel ou du consommateur à la collecte de ses données, dès lors qu’il utilise ou souscrit au site du professionnel ;

22°) de permettre au professionnel d’installer sur le terminal de l’utilisateur des technologies d’accès à toutes les informations qu’il contient, sans le consentement de celui-ci ;

23°) d’exonérer le professionnel de sa responsabilité éventuelle quant à son obligation de veiller à la sécurité des données à caractère personnel de l’utilisateur ;

24°) de laisser croire au non-professionnel ou au consommateur que ses données à caractère personnel peuvent être communiquées à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, sans qu’il soit appelé à y consentir préalablement ou à s’y opposer a posteriori ;

25°) de prévoir le transfert, hors de l’Union européenne, des données à caractère personnel de l’utilisateur, sans préciser vers quels États est effectué ce transfert, et sans se limiter aux cas prévus par les articles 68 et 69 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ;

26°) de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement les conditions générales du contrat, hors les cas prévus par l’article R. 212-4 du code de la consommation ;

27°) de conférer au professionnel, dans un contrat à durée déterminée, le droit de modifier unilatéralement le contenu du catalogue de vidéos à tout moment, hors les cas prévus par l’article R. 212-4 du code de la consommation ;

28°) de réserver au professionnel le droit de modifier les caractéristiques techniques de la prestation, en dehors des cas réservés par l’article R. 212-4, alinéas 3 et 4, du code de la consommation ;

29°) de permettre au professionnel de procéder à des tests susceptibles d’altérer la prestation fournie, sans recueillir le consentement du non-professionnel ou du consommateur ;

30°) de réserver au professionnel le droit de résilier le contrat de façon discrétionnaire, alors que le non-professionnel ou le consommateur ne dispose pas d’une prérogative semblable ;

31°) de prévoir la résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, par le professionnel, en cas de modification de ses tarifs ;

32°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à obtenir le consentement préalable du professionnel pour la cession de son compte, sans réserver les cas de transferts s’opérant par effet de la loi ;

33°) de prévoir que la désinscription complète du non-professionnel ou du consommateur se déroule en plusieurs étapes, sans préciser la date de fin d’accès au service et celle de la cessation de l’obligation de paiement du prix ;

34°) de stipuler que « l’annulation de l’inscription » au service est immédiate, sans prévoir soit le remboursement de la partie du prix correspondant à la prestation non fournie, soit le maintien de la prestation correspondant au prix déjà payé ;

35°) d’écarter toute obligation, à la charge du professionnel, de mise à disposition du non-professionnel ou du consommateur des données enregistrées dans son compte après résiliation de son abonnement ;

36°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à supporter des frais de restitution du matériel, sans réserver les cas dans lesquels le contrat a été rompu par le professionnel ou par la faute du professionnel ;

37°) d’obliger le non-professionnel ou le consommateur, qui a résilié un précédent contrat avec le professionnel, à utiliser une adresse électronique différente de la précédente pour la souscription d’un nouvel abonnement auprès du même professionnel ;

38°) d’écarter la responsabilité du professionnel en cas d’indisponibilité de la prestation, hors les cas de force majeure ;

39°) d’écarter la responsabilité du professionnel si les informations techniques fournies quant à la prestation sont erronées ;

40°) d’écarter la responsabilité du professionnel en cas de non-conformité de la prestation fournie à la description qui en est faite ;

41°) d’écarter la responsabilité du professionnel en cas de fourniture d’une prestation illicite ;

42°) de prévoir que le professionnel est débiteur d’une obligation de moyens pour le fonctionnement de son site internet ou de son service ;

43°) de prévoir que le professionnel fournit ses prestations « en l’état » ;

44°) de prévoir que le professionnel ne garantit pas le fonctionnement de son site internet, du service ou des logiciels fournis pour le visionnage des vidéos ;

45°) d’écarter la responsabilité du professionnel si la prestation fournie n’est pas compatible avec le matériel du non-professionnel ou du consommateur, même si ce dernier répond aux conditions de configuration minimale requise préalablement à la conclusion du contrat ;

46°) de réserver au professionnel le droit de s’opposer de façon discrétionnaire à ce que le non-professionnel ou le consommateur puisse visionner ou télécharger de nouveau une vidéo qui n’a pu être visionnée ;

47°) d’écarter la responsabilité du professionnel pour tout dysfonctionnement du service fourni lié à sa transmission par l’internet, sans distinguer selon le type de dysfonctionnement et selon l’identité de la partie qui a choisi l’opérateur de télécommunication pour la fourniture de la prestation ;

48°) d’écarter la responsabilité du professionnel pour toute atteinte à la sécurité du matériel du non-professionnel ou du consommateur résultant de la fourniture de la prestation ;

49°) de mettre à la seule charge du non-professionnel ou du consommateur la sécurité de son compte et de ses identifiants, et de le réputer exclusivement responsable de leur utilisation ;

50°) d’écarter la responsabilité du professionnel pour tout retard dans la fourniture de la prestation, quelle qu’en soit la cause ;

51°) d’écarter la responsabilité du professionnel pour toute captation de données lors de la fourniture de la prestation, y compris de données à caractère personnel du non-professionnel ou du consommateur ;

52°) d’écarter la responsabilité du professionnel quant au contenu des sites tiers vers lesquels pointent les liens hypertextes insérés sur son site internet, sans distinguer selon l’identité de l’auteur du lien hypertexte ;

53°) de réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur ;

54°) de prévoir que le professionnel peut étendre les sanctions prévues contre un non-professionnel ou un consommateur à l’ensemble des comptes qu’il détient auprès de lui ;

55°) de déroger aux règles légales de compétence des juridictions  ;

56°) de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice par le consommateur ou par le non-professionnel ;

57°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne bénéficie pas des dispositions protectrices et impératives de la loi française.

 

Recommandation adoptée le 7 décembre 2017 sur le rapport de M. Geoffray Brunaux et de Mme Claire-Marie Péglion-Zika.

La Commission des clauses abusives,

Vu le Règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit Bruxelles I, et, notamment, ses articles 15 §2, 16, 17, 60 ;

Vu le Règlement n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I, et, notamment, ses articles 2 et 6 ;

Vu le Règlement UE n°1215/2012 du 12 décembre 2012 du Parlement européen et du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, et, notamment, son article 18 ;

Vu les dispositions du code civil et, notamment, ses articles 389-3, alinéa 1er, et 1124 ;

Vu les dispositions du code de la consommation et, notamment, ses articles L. 111- 1, L. 121-1, 2°, L. 121-16 et suivants, L.121-94, L. 132-1, L.133-2, L. 136-1, L. 141-5, L. 423-25, L. 534-1 et suivants, et R.132-1 à R.132-2-1 ;

Vu les dispositions du code de la propriété intellectuelle et, notamment, ses articles L. 121-1, L. 122-7, L. 131-1, L. 131-3 ;

Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et, notamment, ses articles 6, 7, 8, 34, 68 ;

Vu la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et, notamment, son article 6, I, 2 ;

Entendu les représentants des professionnels concernés ;

Considérant que les réseaux sociaux ont connu, ces dernières années, une forte croissance de leur fréquentation et ce, parmi toutes les catégories de la population et, notamment, les mineurs ; que le modèle d’affaires de ces réseaux sociaux repose principalement sur la collecte d’informations utiles au fonctionnement du réseau social, la valorisation des informations recueillies et échangées ; qu’afin de clarifier la distinction entre le réseau lui-même et le service rendu, ce dernier sera dénommé dans la présente recommandation service de réseautage social ;

Considérant que ces services de la société de l’information reposent sur un fonctionnement participatif, par lequel les utilisateurs fournissent du contenu (photographies, chroniques, commentaires, musiques, vidéo ou encore liens vers d’autres sites) accessible en ligne à d’autres utilisateurs, publiquement ou de manière privée ;

Considérant que la circonstance que l’utilisateur participe au fonctionnement du réseau et assure donc lui-même une prestation de service n’altère en rien sa qualité de consommateur ou non-professionnel ;

Considérant que les réseaux sociaux fonctionnent sur des rapports contractuels avec leurs utilisateurs ; que ces contrats sont conclus pour une durée indéterminée entre un professionnel et un utilisateur qui peut agir tantôt en qualité de professionnel lorsque le réseau social propose un service de mise en relation de professionnels, tantôt en qualité de consommateur ou non-professionnel lorsque l’internaute agit à des fins n’entrant pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ; que seuls ces derniers contrats sont inclus dans le champ de cette recommandation ;

Considérant que les contrats d’adhésion qui sont ainsi conclus entre le fournisseur du service de réseautage social et l’utilisateur en sa qualité de consommateur ou de non-professionnel présentent tout ou partie des particularités suivantes :

– une asymétrie informationnelle entre les parties ;

– la mise à disposition d’un service sans contrepartie monétaire ;

– l’instantanéité de l’adhésion de l’utilisateur, laquelle peut s’effectuer soit au terme d’un processus de simple clic pour accepter les conditions générales d’utilisation, soit par la seule navigation, autrement dit, la simple utilisation du réseau ;

– la multiplicité des documents auxquels l’accès ne s’opère que par renvois (liens hypertextes ou renvois internes) ;

Considérant que l’examen des multiples modèles de conventions habituellement proposées par les fournisseurs professionnels de services de réseautage social à leurs cocontractants consommateurs ou non-professionnels a conduit à déceler des clauses dont le caractère abusif au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation peut être relevé ;

I – Lisibilité et rédaction du contrat

 

A. Présentation des contrats

1 – Considérant que les conditions générales d’utilisation de certains contrats de fourniture de réseautage social sont difficilement lisibles à l’écran comme sur papier après impression desdites conditions générales en raison de la charte graphique de l’interface du réseau social ; que ces clauses ne sont pas conformes au 1er alinéa de l’article L. 133-2 du code de la consommation qui dispose que « Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible » ; que ce procédé, en ne permettant pas un accès effectif au contenu du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

B. Langue des contrats

2 – Considérant qu’un certain nombre de contrats de service de réseautage social sont rédigés en langue étrangère sans proposer de version française aux consommateurs ; que les clauses stipulées dans de tels contrats ne sont pas compréhensibles pour l’utilisateur français ; que ces clauses ne sont pas conformes au 1er alinéa de l’article L. 133-2 du code de la consommation qui dispose que « Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible » ; que ce procédé, en ne permettant pas un accès effectif au contenu du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

3 – Considérant que plusieurs contrats de service de réseautage social comportent une clause de traduction prévoyant la primauté de la version étrangère des conditions générales d’utilisation sur la version française en cas de conflit entre ces deux versions linguistiques ; que de telles clauses ayant pour effet de rendre opposable au consommateur ou au non-professionnel un contrat dans une version qui n’est pas celle qu’il a acceptée créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

C. Clauses déterminant la qualification des documents

4 – Considérant que de nombreux contrats comportent des clauses faisant référence à des documents dénommés : charte, politique de confidentialité, politique d’utilisation, règles de communauté, sans précision de leur nature contractuelle ; que ces dénominations ambiguës ne permettent pas au consommateur ou au non-professionnel de déterminer si ces documents ont une valeur contractuelle ; que ces clauses qui privent le consommateur ou le non-professionnel d’une information claire sur la nature et la portée de ses engagements ne sont pas conformes au 1er alinéa de l’article L. 133-2 du code de la consommation qui dispose que « Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible » ; que cette ambiguïté relative à la valeur contractuelle des documents crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elle le prive d’une information claire quant à l’existence ou à la portée de ses engagements ;

D. Clauses au contenu disparate

5 – Considérant que certains contrats comportent une clause qui traite simultanément et sans ordre logique d’une série d’obligations de nature diverse (quant au contenu du site ou quant à son accès, aux données personnelles, au partage des contenus ou encore à la responsabilité) ; qu’une telle clause, par l’accumulation désordonnée des stipulations, rend difficile l’accès effectif au contenu du contrat ; que, présentant ainsi un caractère difficilement lisible pour le consommateur ou le non-professionnel, elle est contraire à l’article L. 133-2, alinéa 1er, du code de la consommation et crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non professionnel ;

6 – Considérant que certains contrats comportent une clause qui traite simultanément et sans ordre logique d’une série d’obligations de nature diverse à la charge des parties ; qu’une telle clause qui est de nature à susciter des confusions quant au contenu exact des droits et obligations des parties, est contraire à l’article L. 133-2, alinéa 1er, du code de la consommation ; qu’elle crée, donc, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur quant à la compréhension des droits et obligations réciproques ;

E. Clauses de renvois

7 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social se présentent soit sous la forme de documents gigognes accessibles par différents liens hypertextes soit sous la forme de clauses qui renvoient les unes aux autres ; que ces renvois successifs peuvent, lorsqu’ils sont excessifs, nuire à l’accès effectif de l’utilisateur à ces documents contractuels ; qu’ainsi, ces clauses de renvoi, en ce qu’elles ne permettent pas un accès global au contrat, nuisent à l’appréciation de sa cohérence d’ensemble ; que de telles clauses, qui portent atteinte à la compréhensibilité du contrat, sont contraires à l’article L. 133-2, alinéa 1er, du code de la consommation ; que ce défaut d’appréhension de l’étendue des droits et obligations crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

II – Formation du contrat

 

A. Capacité du consommateur mineur

8 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social destinés aux mineurs comportent des clauses relatives au traitement de ses données personnelles sans exigence du consentement exprès de son représentant légal ; qu’il résulte des articles 389-3 alinéa 1er et 1124 du code civil que le mineur capable de discernement peut valablement accomplir seul uniquement les actes permis par la loi ou l’usage, ces derniers étant considérés comme des actes de la vie courante ; que le mineur ne peut mesurer par lui-même l’ensemble des conséquences préjudiciables qui pourraient naître du traitement de ses données personnelles ; que le mineur ne peut, sans consentement préalable de son représentant légal, consentir au traitement de ses données personnelles, y compris dans un contrat d’usage ; que ces clauses, en ce qu’elles laissent croire au consommateur ou au non-professionnel mineur qu’il peut seul consentir au traitement de ses données à caractère personnel, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel mineur ;

9 – Considérant que la plupart des contrats d’utilisation de fourniture de service de réseautage social destinés aux mineurs prévoient que le fait pour les mineurs de s’inscrire implique qu’ils ont obtenu une autorisation préalable de leurs parents, y compris pour des stipulations qui ne peuvent être souscrites que par l’intermédiaire de leur représentant légal ; qu’en conséquence, ces clauses qui font présumer l’existence du consentement du représentant légal et réputent le contrat valablement formé en l’absence d’un tel consentement exprès, sont abusives en ce qu’elle créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel mineur ;

B. Consentement

a) Clauses d’acceptation implicite

10 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social présument immédiatement le consentement du consommateur ou du non-professionnel du seul fait qu’il utilise le réseau et l’obligent à cliquer ensuite sur un lien hypertexte s’il désire s’informer du contenu des conditions générales d’utilisation auxquelles il a, donc, ainsi implicitement adhéré ; que si le consommateur ou le non-professionnel a, de la sorte, la possibilité formelle d’accéder au contenu des conditions générales d’utilisation, cette accessibilité est postérieure à son adhésion qui résulte de la seule navigation ; que la clause qui stipule que la seule navigation emporte l’adhésion du consommateur aux conditions générales d’utilisation à un moment où il n’a pas pu avoir accès à celles-ci, est, selon l’article R. 132-1, 1° du code de la consommation, de manière irréfragable présumée abusive ;

b) Clauses définissant les étapes de l’offre et de l’acceptation

11 – Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de service de réseautage social qui propose, en plus de la plateforme d’échanges, la vente de biens, réels ou virtuels, permet au professionnel de transférer la qualité d’auteur de l’offre au consommateur ou au non-professionnel, en contravention avec l’article 1369-4 du code civil, privant ce dernier du bénéfice de la procédure dite du double-clic définie par l’article 1369-5 du code civil ; qu’une telle clause est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusive ;

c) Clauses relatives au droit de rétractation

12 – Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de service de réseautage social proposant, en plus de la plateforme d’échanges, la vente de biens, réels ou virtuels, prévoit un délai d’annulation de l’achat d’une durée de cinq jours ; que cette clause qui contrevient au délai de rétractation de quatorze jours prévu à l’article L. 121-21 du code de la consommation, est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusive ;

13 – Considérant qu’une clause d’un contrat de fourniture de service de réseautage social qui propose, en plus de la plateforme d’échanges, le téléchargement de contenu numérique non fourni sur un support matériel, interdit tout « retour de contenu numérique » ; qu’une telle clause qui laisse croire à l’utilisateur qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de téléchargement, alors que cette exclusion est subordonnée à son renoncement exprès à ce droit, n’est pas conforme à l’article L. 121-21-8, 13° du code de la consommation ; qu’une telle clause est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusive ;

III – Contenu du contrat

 

A. Clauses de gratuité

14 – Considérant que de nombreux contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient des clauses affirmant que les services proposés sont gratuits ; que ces clauses laissent croire à l’utilisateur consommateur ou non-professionnel que le service est dépourvu de toute contrepartie de sa part, alors que, si toute contrepartie monétaire à sa charge est exclue, les données, informations et contenus qu’il dépose, consciemment ou non, à l’occasion de l’utilisation du réseau social, constituent une contrepartie qui s’analyse en une rémunération ou un prix, potentiellement valorisable par le professionnel ; que cette ambiguïté de la clause de rémunération autorise son examen par une interprétation a contrario de l’article L. 132-1, alinéa 7, du code de la consommation, selon lequel l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte pas sur l’adéquation de la rémunération au service offert « pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » ; que ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire qu’il ne fournit aucune contrepartie, alors que celle-ci réside dans l’ensemble des traitements de ses données à caractère personnel, des informations et des contenus déposés sur le réseau ;

B. Clauses relatives aux données personnelles des clients

a) Clauses de qualification des données à caractère personnel

15 – Considérant que certains contrats de fourniture de service de réseautage social comportent des clauses qui font référence aux nombreuses traces – cookies, données de géolocalisation, adresse IP, notamment – laissées par l’utilisateur consommateur ou non-professionnel au cours de sa navigation, en excluant à son égard toute protection au titre des données à caractère personnel alors même que certaines de ces traces pourraient être qualifiées de données à caractère personnel et bénéficier comme telles, pour leur traitement, des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ; que ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire que le professionnel est dispensé de toute obligation lorsqu’il collecte, traite, utilise ou partage ces informations ;

b) Clauses relatives au traitement des données à caractère personnel

1) Clauses relatives à la licéité du traitement

16 – Considérant que de nombreux contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient des clauses qui envisagent largement les traitements des données à caractère personnel des utilisateurs consommateurs ou non-professionnels ; que ces clauses qui visent toutes formes d’utilisation des données sans précision des finalités du traitement prévoient un consentement implicite de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel audit traitement résultant de la seule navigation sur le site du réseau ; que les articles 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés imposent, d’une part, soit de recueillir le consentement de la personne concernée, soit de satisfaire à l’une des cinq autres conditions de licéité et, d’autre part, de réaliser un traitement de manière licite et loyale pour des finalités strictement déterminées ; que ces clauses qui ne respectent pas les conditions de licéité des traitements constituent des violations caractérisées des articles 6 et 7 de la loi informatique et libertés ; qu’ainsi, elles sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

17 – Considérant que certaines clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient que l’utilisateur consommateur ou non-professionnel peut consentir implicitement, du seul fait de sa navigation sur le site, au traitement par le professionnel de données sensibles le concernant ; que l’article 8 de la loi n° 78- 17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés impose de recueillir un consentement explicite pour les données qui font « apparaître,directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci » ; que ces clauses sont donc illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

2) Clauses autorisant le partage des données

18 – Considérant que de nombreuses clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient la faculté pour le professionnel de communiquer les données à caractère personnel des utilisateurs consommateurs ou non-professionnels à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, pour des utilisations non précisées et dont les finalités ne sont pas spécifiquement envisagées ; que, conformément aux articles 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, le traitement licitement réalisé doit respecter des finalités déterminées, explicites et légitimes et les données ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ; qu’en outre, l’article 38 de la loi précitée confère à toute personne le droit de s’opposer à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement ; que de telles clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire, d’une part, que les traitements réalisés par ces actes de communication de données à caractère personnel à des tiers ne sont nullement soumis aux conditions de licéité des traitements légalement prévues et, d’autre part, qu’il ne dispose pas du droit d’opposition et de rectification lorsque ces traitements ont été mis en œuvre ;

3) Clauses relatives à la conservation des données

19 – Considérant que certaines clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient une conservation des données à caractère personnel de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel pour une durée indéterminée, ou sans lien avec la durée nécessaire aux finalités du traitement ; que l’article 6, 5° de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés dispose que les données à caractère personnel « sont conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » ; que ces clauses constituent des violations caractérisées des dispositions précitées ; qu’ainsi, elles sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

4) Clauses relatives au transfert des données hors UE

20 – Considérant que certaines clauses contenues dans les contrats de fourniture de service de réseautage social réservent au professionnel la faculté de transférer les données à caractère personnel de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel vers des Etats, parfois indéterminés, n’appartenant pas nécessairement à l’Union européenne, et ce, sans recueillir un consentement spécifique à ces transferts de la part du consommateur ou du non-professionnel ; que les articles 68 et 69 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés interdisent de tels transferts à moins que le professionnel ait recueilli le consentement exprès du consommateur ou du non-professionnel ou que les Etats concernés garantissent un niveau de protection suffisant de la vie privée et des droits fondamentaux à l’égard du traitement des données à caractère personnel ; que ces clauses qui ne respectent pas ces dispositions en ce qu’elles n’exigent pas un consentement exprès à ces transferts ou en ce qu’elles présument ce consentement, sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

c) Clauses relatives à la sécurité des données

21 – Considérant que certaines clauses contenues dans les contrats de fourniture de service de réseautage social transfèrent à l’utilisateur non-professionnel ou consommateur la charge de l’obligation du responsable de traitement de veiller à la sécurité des données à caractère personnel qui sont traitées sur le réseau social ; que l’article 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés prévoit que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes les précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et notamment empêcher qu’elles soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès » ; que ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire, au mépris des dispositions précitées de la loi informatique et libertés, qu’il est seul tenu de veiller à la sécurité de ses données ;

d) Clauses relatives à la modification de la politique de confidentialité

22 – Considérant que certaines clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social réservent au professionnel le droit de modifier unilatéralement la politique de confidentialité et, en conséquence, les dispositions applicables aux traitements des données à caractère personnel, sans information préalable dans un délai raisonnable ouvrant au consommateur ou au non-professionnel le droit de résilier le contrat ; que de telles modifications portent sur la contrepartie fournie par le consommateur ou le non-professionnel ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives en vertu de l’article R. 132-1, 3° du code de la consommation ;

23- Considérant que certaines clauses des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient que les conditions relatives aux traitements des données à caractère personnel sont modifiables à tout moment, sans préciser que les nouvelles conditions ne seront applicables qu’à la période postérieure à leur entrée en vigueur ; qu’elles sont ainsi de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire qu’il est lié de manière rétroactive par les nouvelles conditions relatives aux traitements des données ;

C. Clauses relatives aux contenus numériques

a) Clauses relatives aux licences de propriété intellectuelle

24- Considérant que la plupart des contrats de fourniture de services de réseautage social comprennent une clause prévoyant que, dans l’hypothèse de la publication d’un contenu dans le cadre des prestations mises à disposition par le fournisseur de service, l’utilisateur accorde à ce dernier un droit d’utilisation sur ce contenu ; que ces clauses peuvent porter sur un contenu protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle ; que certaines de ces clauses sont formulées de manière trop large et qu’elles sont, alors, contraires aux prescriptions des articles L. 131-1 et L. 131-3 dudit code qui imposent de préciser le contenu visé, les droits conférés ainsi que les exploitations autorisées par l’auteur du contenu protégé ; que cette généralité est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

25 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de services de réseautage social comportent des clauses qui confèrent une totale liberté au fournisseur de service lors de l’utilisation du contenu ; qu’elles sont contraires à l’article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle en ce qu’elles portent atteinte au principe d’ordre public d’inaliénabilité du droit moral de l’auteur ; que ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

26 – Considérant que la plupart des clauses prévoient que le droit d’utilisation conféré au fournisseur du service l’est à titre gratuit ; que certaines de ces clauses sont noyées dans les conditions générales d’utilisation du service de réseautage social sans que l’attention de l’utilisateur soit suffisamment attirée sur la portée de son engagement ; que ces clauses qui privent le non-professionnel ou le consommateur d’une information claire sur la portée de son engagement sont contraires à l’article L. 133-2, alinéa 1er, du code de la consommation ; que ce défaut de lisibilité est de nature à créer un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

b) Clauses de conformité à la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique

27 – Considérant que plusieurs contrats contiennent une clause stipulant que le fournisseur du service ne saurait être tenu responsable au titre des contenus circulant sur son réseau social ; que, lorsque le fournisseur peut être qualifié d’hébergeur, cette clause est contraire aux articles 6, I, 2 et suivants de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, selon lesquels cet intermédiaire technique peut engager sa responsabilité dès lors qu’il a connaissance d’un contenu manifestement illicite et qu’il n’a pas agi promptement pour supprimer le contenu ou en bloquer l’accès sous conditions ; que, dans l’hypothèse où le fournisseur n’est qu’un simple prestataire de stockage, sa responsabilité peut être engagée sur le fondement du droit commun ; que ces clauses privent les utilisateurs cocontractants de toute action en responsabilité à l’encontre du fournisseur du service ; que de telles clauses exclusives de responsabilité sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation ;

28 – Considérant que certains contrats comportent des clauses qui prévoient, en cas de circulation de contenu illicite sur le réseau social, que le retrait de ce contenu n’a qu’un caractère facultatif pour le fournisseur de service ; que certaines clauses nient l’exigence de promptitude qui encadre ce retrait ou le soumettent à davantage de conditions que les prévisions légales ne l’exigent ; que ces clauses sont illicites en ce qu’elles sont contraires aux dispositions des articles 6, I, 2 et suivants de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ; que, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, elles sont abusives ;

c) Clauses relatives à la perte des contenus

29 – Considérant que certains contrats contiennent des clauses excluant la responsabilité du fournisseur de service en cas de dommage subi du fait de la perte de contenu sur son site même lorsqu’il est tenu d’une obligation de stockage ; que ces clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation ;

d) Clauses relatives au rejet ou à la suppression des contenus

30 – Considérant que plusieurs contrats comportent des clauses conférant au fournisseur du service un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou supprimer, pour une raison quelconque, un contenu généré par le consommateur ou le non-professionnel utilisateur du réseau social, en dehors de l’hypothèse de la modération contractuellement prévue ; que ces clauses ont pour effet d’accorder au seul professionnel le droit de déterminer si le contenu est conforme aux stipulations du contrat, alors même que ce professionnel s’est engagé à fournir une prestation de stockage et de mise à disposition de tous contenus ; que de telles clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’article R. 132-1, 4° du code de la consommation ;

e) Clauses relatives à la conservation des contenus après la suppression du compte

31 – Considérant que certains contrats contiennent des clauses prévoyant, en cas de résiliation du contrat, que le fournisseur du service se réserve le droit de conserver les contenus mis en ligne par l’utilisateur, hors les hypothèses de cession licite ou de motif légitime, au-delà de la durée nécessaire aux opérations techniques de suppression des contenus ; que ces clauses reconnaissent au professionnel un pouvoir de décision unilatérale quant à la durée de conservation de ces contenus sans que ce droit ne soit assorti d’une information relative aux modalités de cette conservation en faveur de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel ; que ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

IV – Clauses relatives à l’exécution du contrat

A. Clauses relatives aux modifications unilatérales du site, des services ou des conditions générales d’utilisation

a) Clauses de modifications unilatérales du site ou des conditions générales d’utilisation

32 – Considérant que quelques contrats de fourniture de service de réseautage social comportent une clause qui confère au professionnel le droit de modifier le site ou les conditions générales d’utilisation sans informer préalablement le consommateur ou non-professionnel ; que, par sa généralité, cette clause autorise une modification unilatérale en dehors des seuls cas prévus par l’article R. 132-2-1, IV et V du code de la consommation ; que, dès lors, cette clause est abusive en vertu soit de l’article R. 132-1, 3°, soit de l’article R. 132-2, 6° du code de la consommation ;

b) Clauses de présomption du consentement du consommateur ou du non-professionnel aux modifications unilatérales des conditions générales d’utilisation

33 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social comportent des clauses présumant le consentement du consommateur aux modifications des conditions générales d’utilisation apportées unilatéralement par le fournisseur du service, hors des seuls cas prévus par l’article R. 132-2-1, IV et V du code de la consommation ; que ces clauses qui ont pour effet de permettre une modification unilatérale par le professionnel des conditions générales d’utilisation, sont abusives en vertu soit de l’article R. 132-1, 3°, soit de l’article R. 132-2, 6° du code de la consommation ;

c) Clauses de transfert de l’obligation d’information

34 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social indiquent qu’il appartient à l’utilisateur de consulter régulièrement les conditions générales d’utilisation aux fins de prendre connaissance de leurs modifications et de s’y conformer ; que ces clauses qui transfèrent l’exécution de l’obligation d’information sur l’utilisateur conduisent à renverser la charge de l’obligation légale d’information qui pèse sur le professionnel ; qu’elles créent donc un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment de l’utilisateur non-professionnel ou consommateur ;

d) Clauses de modifications unilatérales de la contrepartie monétaire

35 – Considérant que les contrats de fourniture de service de réseautage social qui proposent des services spécifiques moyennant une contrepartie monétaire comportent des clauses réservant au professionnel le droit de modifier unilatéralement le prix de ces services, sans avertir l’utilisateur dans un délai raisonnable pour qu’il soit en mesure, s’il n’agrée pas la modification, de résilier le contrat ; que d’autres contrats prévoient une information préalable du consommateur ou du non-professionnel, sans l’avertir qu’il dispose de la faculté de résilier le contrat dans l’hypothèse où il n’agréerait pas la modification ; que ces clauses sont présumées abusives en vertu des articles R. 132-1, 3° et R. 132-2-1, IV du code de la consommation ;

B – Clauses relatives à la résiliation

36 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social comportent des clauses reconnaissant au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat ; que ces clauses stipulées dans des contrats à durée indéterminée ne sont généralement pas assorties d’un délai de préavis d’une durée raisonnable ; qu’ainsi, elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

C – Clauses relatives à la responsabilité

a) Clauses relatives à la responsabilité de l’utilisateur

1) Clauses de responsabilité pour l’usage du mot de passe

37 – Considérant que de nombreux contrats de fourniture de service de réseautage social comportent une clause prévoyant la confidentialité du mot de passe confié à l’utilisateur ou choisi par ce dernier et la responsabilité de son utilisateur en cas de perte ou transmission de celui-ci ; qu’en revanche certaines de ces stipulations prévoient la responsabilité de l’utilisateur en cas de piratage du mot de passe, sans qu’il soit prouvé une négligence de l’utilisateur ; qu’une telle clause est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

2) Clauses faisant peser sur l’utilisateur une indemnisation

38 – Considérant que de nombreux contrats de fourniture de service de réseautage social, y compris ceux destinés spécifiquement aux mineurs, prévoient que l’utilisateur prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels pourrait être condamné le fournisseur de services de réseaux sociaux à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; que, du fait de leur caractère général, elles ne sont pas limitées au seul cas d’une faute de l’utilisateur et de la réparation de ses conséquences ; que, ce faisant, elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

b) Clauses exonératoires de responsabilité du fournisseur de services de réseautage social au titre du fonctionnement et de l’utilisation du site

39 – Considérant que la plupart des contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient une renonciation de l’utilisateur à rechercher la responsabilité du fournisseur de service de réseautage social au titre du fonctionnement du site ou de son exploitation ; que ces clauses ont pour effet d’exonérer de toute responsabilité contractuelle le fournisseur de services de réseautage social qui manque à ses obligations ; qu’en privant le consommateur ou le non-professionnel de la faculté d’obtenir réparation de son préjudice, par application du droit commun de la responsabilité contractuelle, ces clauses sont présumées abusives de manière irréfragable au sens de l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation ;

40 – Considérant que certains contrats de fourniture de service de réseautage social exonèrent le fournisseur du service de réseautage social de toute responsabilité, y compris en cas de blessures corporelles ou de décès résultant de l’utilisation de son site ; que ces clauses sont présumées abusives de manière irréfragable au sens de l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation ;

V – Litiges

A. Clauses régissant la nullité des conditions générales d’utilisation

41 – Considérant qu’un contrat de fourniture de service de réseautage social comporte une clause aux termes de laquelle, en cas de nullité de l’une quelquonque des stipulations des conditions générales d’utilisation, l’utilisateur restera tenu par les autres stipulations ; qu’une telle clause qui ne réserve pas l’hypothèse de la nullité d’une clause essentielle du contrat ou de l’interdépendance des stipulations contractuelles, qui est de nature à entrainer l’annulation de tout ou partie du contrat, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

42 – Considérant qu’un contrat de fourniture de service de réseautage social comporte une clause aux termes de laquelle en cas de nullité de l’une des stipulations des conditions générales d’utilisation, celle-ci serait remplacée par une stipulation dont le contenu serait le plus similaire possible à la disposition annulée ; que cette clause qui tend à autoriser le professionnel à substituer unilatéralement une stipulation à celle annulée, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

B. Clauses relatives à la preuve

43 – Considérant que plusieurs contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient que les registres informatisés du fournisseur de service de réseau social feront seuls foi des opérations réalisées ; que ces clauses qui limitent les moyens de preuve à la disposition du consommateur ou du non-professionnel sont présumées abusives au sens de l’article R. 132-2, 9° du code de la consommation ;

C. Clauses entravant le recours en justice

44 – Considérant que quelques contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient que :

– l’utilisateur renonce à tout recours en justice contre le fournisseur de service de réseautage social en cas d’atteinte à l’un de ses droits de la personnalité résultant de la diffusion d’informations le concernant ;

– en cas de suppression, par le fournisseur de service de réseau social, du contenu posté par l’utilisateur, le seul moyen d’action accordé à ce dernier pour faire valoir ses droits est celui décidé par le fournisseur de service de réseautage social ;

– l’utilisateur renonce à tout recours en justice pour quelque motif que ce soit ;

– le fournisseur de service de réseautage social s’octroie le droit exclusif d’entreprendre des poursuites d’ordre judiciaire à l’encontre de l’utilisateur ;

– que l’utilisateur est obligé de saisir, en cas de litige, une juridiction d’arbitrage étrangère sauf disposition contraire aux conditions générales d’utilisation ;

Que ces clauses qui entravent l’exercice de l’action en justice du consommateur et du non-professionnel sont, pour le premier, présumées abusives au sens de l’article R. 132-2, 10°, du code de la consommation et pour le second abusives au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation ;

45 – Considérant que quelques contrats de fourniture de service de réseautage social comportent une clause aux termes de laquelle l’utilisateur s’engage à présenter ses réclamations à titre individuel, à l’exclusion de toute demande en qualité de membre d’un groupe ; que de telles clauses qui ont pour effet d’interdire à un utilisateur de participer à une action de groupe sont contraires à l’article L. 423-25 du code de la consommation, sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ;

D. Clauses de choix de loi

46 – Considérant que plusieurs clauses de contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient l’application impérative d’une loi étrangère ; que de telles clauses qui laissent croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne bénéficie pas des dispositions impératives de la loi française lorsqu’elles sont plus protectrices que celles de la loi visée dans la clause, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel ;

Recommande que :

1°) les contrats de fourniture de réseautage social conclus entre les professionnels et les consommateurs ou les non-professionnels comportent des conditions générales d’utilisation présentées de façon aisément lisible pour le consommateur ou le non-professionnel ;

Recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet :

2°) de ne proposer au consommateur ou au non-professionnel qu’un contrat rédigé dans une langue étrangère au public visé ;

3°) de rendre opposable au consommateur ou au non-professionnel la version en langue étrangère du contrat ;

4°) de dénommer de manière imprécise les documents proposés au consommateur ou au non professionnel sans mentionner s’ils font partie du contrat et de rendre ainsi ambiguë leur valeur contractuelle à l’égard du consommateur ou du non-professionnel ;

5°) de présenter cumulativement et de façon désordonnée une série de droits et d’obligations de nature diverse ;

6°) de stipuler cumulativement et de façon désordonnée une série d’obligations difficilement compréhensibles et de nature diverse à la charge de l’une ou l’autre des parties ;

7°) d’opérer des renvois excessifs entre les différents documents contractuels proposés au consommateur ou au non-professionnel ;

8°) de ne pas prévoir le consentement exprès des représentants légaux des mineurs non émancipés pour le traitement des données à caractère personnel ;

9°) de présumer le consentement du représentant légal du mineur non émancipé lorsque celui-ci est légalement requis ;

10°) de présumer le consentement du consommateur ou du non-professionnel aux conditions générales d’utilisation du seul fait qu’il utilise le réseau ;

11°) de transférer, dans les contrats de vente de biens, réels ou virtuels, proposés par le réseau social, la qualité d’auteur de l’offre, au consommateur ou non-professionnel, le privant ainsi de la procédure dite du double-clic ;

12°) de prévoir à l’égard du consommateur ou du non-professionnel un délai de rétractation à la suite de la vente en ligne d’un bien, réel ou virtuel, inférieur à quatorze jours ;

13°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de fourniture d’un contenu numérique sur un support non matériel, sans recueillir son renoncement exprès à ce droit ;

14°) d’affirmer que les services de réseautage social sont gratuits ;

15°) de laisser croire que toutes les informations laissées par le consommateur ou le non-professionnel pourront être utilisées par le professionnel sans que celui-ci soit tenu d’aucune obligation pour leur traitement ;

16°) de prévoir, sans respecter les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, un consentement implicite au traitement par le professionnel des données à caractère personnel des consommateurs ou des non-professionnels ;

17°) de prévoir que par sa seule navigation sur le réseau social, le consommateur ou le non-professionnel consent aux traitements de ses données sensibles ;

18°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel que ses données à caractère personnel peuvent être communiquées à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, sans qu’il soit appelé à y consentir préalablement ou qu’il puisse s’y opposer a posteriori ;

19°) de prévoir la conservation des données à caractère personnel du consommateur ou du non-professionnel sans aucune limitation de durée ou pour une durée qui excède celle nécessaire aux finalités du traitement ;

20°) de prévoir le transfert à l’étranger des données à caractère personnel sans préciser vers quels Etats a lieu ce transfert et sans exiger le consentement exprès du consommateur ou du non-professionnel lorsqu’il est légalement requis, ou en déduisant ce consentement de l’acceptation des conditions générales d’utilisation du service ;

21°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il a la charge des obligations visant à préserver la sécurité des données à caractère personnel qui incombent, légalement, au professionnel responsable du traitement ;

22°) de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement le contrat, sans en informer préalablement le consommateur ou le non-professionnel dans un délai raisonnable conformément à l’article R. 132-2-1, IV, du code de la consommation, afin de lui permettre de résilier, le cas échéant, le contrat ;

23°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il est lié de manière rétroactive par les nouvelles conditions relatives aux traitements des données ;

24°) de conférer au fournisseur du service un droit d’utilisation portant sur les contenus générés par le consommateur ou le non-professionnel, dès lors que ces contenus sont protégés par le droit d’auteur, sans formuler de précision suffisante concernant les contenus visés, les droits conférés et les exploitations autorisées ;

25°) de contrevenir au principe d’ordre public d’inaliénabilité du droit moral de l’auteur ;

26°) de conférer au professionnel un droit d’utilisation à titre gratuit sur le contenu généré par l’utilisateur consommateur ou non-professionnel, sans le préciser de manière claire et apparente ;

27°) de priver le consommateur ou le non- professionnel de toute action en responsabilité contre le professionnel au titre des contenus illicites circulant sur son réseau social ;

28°) de prévoir que le fait de bloquer l’accès ou de retirer promptement tout contenu illicite circulant sur le réseau social n’a pour le professionnel qu’un caractère facultatif, de nier l’exigence légale de promptitude de ce retrait ou de soumettre ce retrait à davantage de conditions que les prévisions légales ne l’exigent ;

29°) d’exclure la responsabilité du professionnel en cas de perte du contenu généré par le consommateur ou le non-professionnel ;

30°) de conférer au professionnel, qui s’est engagé à fournir une prestation de stockage et de mise à disposition de tous contenus, le pouvoir discrétionnaire d’accepter ou de supprimer un contenu généré par le consommateur, hors modération contractuellement prévue ;

31°) de reconnaître au professionnel, postérieurement à la résiliation du contrat, le droit de conserver les contenus mis en ligne par le consommateur ou le non-professionnel hors les hypothèses de cession licite ou de motif légitime, au-delà de la durée nécessaire aux opérations techniques de suppression du contenu ;

32°) de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le site ou les conditions générales d’utilisation hors les cas prévus par l’article R. 132-2-1, IV et V du code de la consommation ;

33°) de présumer le consentement du consommateur ou du non-professionnel aux modifications unilatérales des conditions générales d’utilisation ;

34°) de dispenser le professionnel de son obligation d’information relative aux modifications unilatérales des conditions générales d’utilisation, en la transférant sur le consommateur ou le non-professionnel ;

35°) de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement la contrepartie monétaire des services spécifiques sans en informer préalablement le consommateur ou le non-professionnel, ou l’aviser de sa faculté, le cas échéant, de résilier le contrat ;

36°) de reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat de fourniture de service de réseautage social à durée indéterminée, sans préavis d’une durée raisonnable ;

37°) d’engager la responsabilité du consommateur ou du non-professionnel en cas de piratage du mot de passe qui lui a été confié ou qu’il a choisi, sans mettre à la charge du professionnel la preuve d’une négligence de l’utilisateur ;

38°) de faire peser sur le consommateur ou sur le non-professionnel, la réparation de tous dommages qui ne lui seraient pas imputables ;

39°) d’exonérer le professionnel de toute responsabilité au titre du fonctionnement ou de l’exploitation du réseau ;

40°) d’exonérer le professionnel de toute responsabilité, y compris en cas de blessures corporelles ou de décès du consommateur ou du non-professionnel résultant de l’utilisation de son site ;

41°) de stipuler qu’en cas de nullité de l’une des stipulations des conditions générales d’utilisation, le consommateur ou le non-professionnel restera tenu par les autres stipulations, sans réserver l’hypothèse de la nullité d’une clause essentielle du contrat ou de l’interdépendance des stipulations contractuelles ;

42°) d’autoriser le professionnel à substituer unilatéralement une stipulation à celle annulée ;

43°) de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ou du non-professionnel ;

44°) de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice par le consommateur ou par le non-professionnel ;

45°) d’interdire au consommateur ou au non-professionnel de participer à une action de groupe ;

46°) de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne bénéficie pas des dispositions impératives de la loi française.

Recommandation adoptée le 07 novembre 2014 sur le rapport de Mmes Natacha Sauphanor-Brouillaud, Nathalie Martial-Braz, Célia Zolynski.

La Commission des clauses abusives,

Vu la convention de Varsovie du 12 octobre 1929 pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international ;

Vu la convention de Montréal du 28 mai 1999 pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international ;

Vu le règlement européen n°261/2004 du 11 février 2004 ;

Vu les articles 1369-1 à 1369-6 du Code civil ;

Vu les dispositions du Code de la consommation et notamment les articles L. 121-16 à L. 121-20-4, L. 132-1 à L. 132-5 et L. 133-2 ainsi que les articles R. 121-1 à 121-2, R. 132-1 et R.132-2 ;

Vu les dispositions du Code du tourisme et notamment les articles L. 211-1 à L. 211-18 et R. 211-1 à R. 211-19 ;

Vu les articles 42 et suivants du Nouveau Code de procédure civile ;

Vu la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ;

Entendu les représentants des professionnels concernés ;

Considérant que le consommateur bénéficie de différentes offres de voyage par le biais d’Internet ; que les sites concernés proposent soit la fourniture de forfaits touristiques, soit la fourniture des prestations isolées ;

Considérant que les conditions générales de vente proposées aux consommateurs par le biais d’Internet , comportent des clauses communes à ces deux types d’offres et des clauses qui leurs sont spécifiques ;

Considérant que ces documents contractuels contiennent des clauses dont le caractère abusif au sens de l’article L. 132-1 du Code de la consommation peut être relevé ;

I. Sur les clauses communes à l’ensemble des prestations de voyages

A. Sur la formation du contrat

1. Considérant que plusieurs conditions générales de vente prévoient que les consommateurs sont engagés par leur commande alors que les professionnels ont la possibilité de l’accepter ou de la refuser dans un délai excessif au regard des besoins du consommateur, que dans cette mesure ces clauses créent un déséquilibre au détriment du consommateur ;

B. Sur la responsabilité du fournisseur de voyage par Internet

2. Considérant que de nombreuses conditions générales de vente indiquent que les photographies, les illustrations et le descriptif des voyages ne peuvent engager la responsabilité du professionnel, que s’agissant d’éléments de nature à déterminer le consentement du consommateur ce type de clause crée un déséquilibre significatif à son détriment, en exonérant le professionnel de sa responsabilité à cet égard ;
3. Considérant que certains contrats présentent l’exploitant du site Internet comme un simple mandataire du prestataire final, sans d’ailleurs préciser l’identité de son mandant, alors que les articles L. 211-17 du Code du tourisme et L. 121-20-3 du Code de la consommation ont prévu une responsabilité de plein droit de celui-ci, que de telles stipulations qui tendent à l’exonérer de sa propre responsabilité de fournisseur sur Internet et/ou de fournisseurs de voyages à forfait sont abusives ;

 C. Sur les cas d’exonération de responsabilité

4. Considérant que certaines clauses énumèrent des cas d’exonération de responsabilité autres que ceux prévus aux articles L. 211-17 du Code du tourisme et L. 121-20-3 du Code de la consommation ; qu’elles tendent ainsi à limiter les possibilités d’indemnisation des consommateurs ce qui leur confère un caractère abusif ;
5. Considérant que certaines clauses donnent à la force majeure une définition plus large que celle retenue par la jurisprudence ; qu’en ce qu’elles tendent à limiter la responsabilité de plein droit des professionnels elles créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ;
6. Considérant que certains contrats de voyage proposés par Internet comportent une clause laissant croire au consommateur qu’en cas d’annulation du voyage due à la force majeure il devra, d’une part payer des frais indéterminés, d’autre part qu’il ne pourra bénéficier d’aucun remboursement, alors même que la force majeure est stipulée exonérer le professionnel de sa responsabilité ;
7. Considérant que certaines conditions générales mentionnent la faculté d’annulation sans frais pour le professionnel dans le cas de force majeure ou d’un risque pour la sécurité des voyageurs, sans prévoir la même faculté pour le consommateur dans des circonstances identiques ; qu’en l’absence de réciprocité cette clause crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ;

D. Sur l’exécution du contrat

8. Considérant que des sites de fournisseurs de voyage par Internet précisent que le non embarquement sur le vol aller entraîne automatiquement l’annulation du vol retour sans possibilité d’indemnisation pour le consommateur, quand bien même l’ensemble des prestations a été payé par celui-ci ; que cette clause crée un déséquilibre significatif dans le contrat lorsque le consommateur néanmoins parvenu par ses propres moyens à la destination convenue souhaite bénéficier du reste des prestations ;
9. Considérant que la majorité des conditions générales des sites de voyage en ligne prévoit que le nom de l’aéroport d’arrivée ou de départ quand une ville en contient plusieurs est donné à titre indicatif et que dans le cas d’un changement d’aéroport, les frais engendrés par celui-ci sont à la charge du consommateur ; que ces clauses en ce qu’elles sont de nature à engendrer des frais supplémentaires et des difficultés matérielles pour le consommateur, créent un déséquilibre significatif dans le contrat au détriment du consommateur ;
10. Considérant que certaines clauses prévoient que « les compagnies aériennes se réservent le droit en cas de faits indépendants de leur volonté ou de contraintes techniques d’acheminer la clientèle par tout mode de transport de leur choix avec une diligence raisonnable sans qu’aucun dédommagement ne puisse être revendiqué » ; alors que les articles L. 211-17 du Code du tourisme et L. 121-20-3 du Code de la consommation prévoient une responsabilité de plein droit du voyagiste, hors les cas de force majeure, fait insurmontable et imprévisible d’un tiers au contrat ou fait du consommateur ; que la modification du mode de transport peut avoir des conséquences importantes en terme de retard et de confort pour le consommateur, que ces clauses en ce qu’elles empêchent l’indemnisation du préjudice subi par celui-ci créent un déséquilibre significatif dans le contrat ;
11. Considérant que la quasi-totalité des professionnels prévoit concernant les retards dans le cadre d’un transport aérien, que leur responsabilité ne peut pas être engagée ou que le consommateur sera indemnisé sur une base forfaitaire ne prenant pas en compte ses frais réels et uniquement si le retard est supérieur à 48h ; que les conventions internationales de Varsovie et de Montréal indiquent que le transporteur est responsable du dommage résultat d’un retard à moins de prouver que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu’il leur était impossible de les prendre ; que le règlement européen n° 261/2004 du 11 février 2004 impose, aux compagnies aériennes, une prise en charge du consommateur dont le vol sera retardé ; que les articles L. 211-17 du Code du tourisme et L. 121-20-3 du Code de la consommation prévoient une responsabilité de plein droit du professionnel ; que dans la mesure où les retards aériens peuvent avoir des conséquences importantes pour les consommateurs, les clauses limitant la responsabilité des professionnels au delà des limites imposées aux compagnies aériennes par les conventions internationales créent un déséquilibre significatif dans le contrat ;

E. Sur la compétence territoriale des tribunaux

12. Considérant que plusieurs clauses font attribution de compétence à des tribunaux territorialement déterminés ; que de telles clauses sont illicites, que maintenues dans les contrats, ces clauses sont abusives ;

 

II. Sur clauses spécifiques aux forfaits touristiques

A. Sur les majorations de prix et les frais supplémentaires

13. Considérant que certaines clauses prévoient que le prix d’un forfait touristique pourra être majoré moins de 30 jours avant le départ contrairement aux dispositions de l’article L. 211-13 du Code du tourisme qui impose des conditions strictes aux possibilités de modification du prix après la conclusion d’un contrat de forfait touristique et interdit une modification à la hausse dans les trente jours qui précèdent la date de départ prévue ; ces clauses sont illicites et maintenues dans un contrat elles sont abusives ;
14. Considérant que certaines clauses laissent des frais à la charge du consommateur qui entend résilier le contrat de forfait touristique après notification par le professionnel d’une augmentation significative du prix, lorsque la demande de résiliation intervient « moins de trente jours avant le départ » ; que ces clauses créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur lorsque ce dernier avisé du changement de prix par le professionnel, à l’extrême limite du délai légal en deçà duquel le prix ne peut plus faire l’objet d’une majoration, se trouve dans l’impossibilité de résilier le contrat dans le délai qui lui est contractuellement imparti pour le faire sans frais ;

B. Sur les obligations du professionnel

15. Considérant que des conditions générales indiquent qu’il appartient au consommateur de se renseigner sur les formalités administratives et / ou sanitaires à accomplir pour le franchissement des frontières et que le professionnel ne sera tenu d’aucune obligation de remboursement en cas d’impossibilité d’un tel franchissement ; dans la mesure où ces clauses pourraient laisser croire que le professionnel n’est tenu d’aucune obligation d’information à cet égard, de telles clauses sont de nature à créer un déséquilibre entre les droits et obligations des parties ;
16. Considérant que certains contrats indiquent que le voyage à forfait ne sera pas cessible alors que les articles L. 211-12 et R. 211-9 du Code du tourisme prévoient la faculté pour le consommateur de céder son contrat sous certaines conditions ; que cette clause est abusive en ce qu’elle prive le consommateur du droit qui lui est reconnu ;

C. Sur l’exécution du contrat

17. Considérant qu’une clause d’un site Internet de fourniture de voyage prévoit qu’en cas d’insuffisance de passagers au départ ou au retour d’une même ville l’organisateur se réserve le droit de regrouper sur une même ville de départ et/ou de retour les passagers d’autres villes ; que les frais d’acheminement vers cette ville de regroupement sont laissés à la charge des participants ; cette clause en ce qu’elle met à la charge du consommateur des frais supplémentaires consécutifs à une décision unilatérale de l’organisateur, crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ;
18. Considérant que certaines conditions générales de vente indiquent que les horaires des trajets peuvent conduire l’organisateur à écourter la première et la dernière journée ainsi qu’à annuler des repas prévus au programme et qu’aucun remboursement ne pourra avoir lieu ; que l’article R. 132-2 du Code de la consommation interdit, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, la clause ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre ; cette clause est illicite, et maintenue dans un contrat elle est abusive ;
19. Considérant que certaines clauses prévoient que des activités ou des excursions pourront être annulées quand les circonstances l’imposent, dans le cas de séjours hors saisons ou lorsque le nombre de participants requis pour la réalisation de l’activité n’est pas atteint, sans que ces modifications puissent donner lieu à indemnité, alors que le voyagiste est tenu à une responsabilité de plein droit et que les articles L. 211-16 et R. 211-13 du Code du tourisme prévoient qu’en cas d’impossibilité d’exécution d’un élément essentiel du contrat des prestations de remplacement doivent être proposées au consommateur et que les frais supplémentaires seront à la charge du professionnel ; ces clauses sont abusives en ce qu’elles empêchent le consommateur de faire valoir ses droits en cas de préjudice lié à l’annulation d’éléments essentiels du contrat ou à l’impossibilité pour l’organisateur de fournir une part prépondérante des services prévus au contrat ;

 D. Sur les annulations

20. Considérant que certains contrats donnent au professionnel la possibilité d’informer le consommateur de l’annulation du forfait touristique d’un week-end pour insuffisance de participants moins de 21 jours avant le départ ; alors que l’article R. 211-6 du Code du tourisme énonce que quand le professionnel subordonne la réalisation du voyage à un nombre minimal de participants, le consommateur doit en être informé et l’annulation ne peut pas avoir lieu pendant les 21 jours précédant le départ ; cette clause est illicite et maintenue dans un contrat elle est abusive ;

E. Sur les réclamations

21. Considérant que certaines clauses subordonnent la recevabilité de la réclamation du consommateur à la production d’une « attestation de prestation non fournie » ou à un formalisme excessif et incompatible avec la situation concrète du voyageur ; que de telles clauses créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur en ce qu’elles sont de nature à faire obstacle à l’exercice de son droit ;

Recommande que soient supprimées des contrats les clauses ayant pour objet de :

1. permettre au professionnel d’accepter ou de refuser la commande dans un délai excessif ;
2. rendre inopposables au professionnel les informations et documents publicitaires portés à la connaissance du consommateur, dès lors que leur contenu est de nature à déterminer son consentement ;
3. présenter l’exploitant du site Internet de manière telle qu’elle laisse croire aux consommateurs que sa responsabilité de fournisseur sur Internet et/ou de fournisseurs de voyages à forfait ne peut être engagée ;
4. prévoir des conditions exonératoires à la responsabilité de plein droit du professionnel autre que la force majeure, le fait du consommateur ou le fait imprévisible et insurmontable d’un tiers ;
5. écarter la responsabilité du professionnel par le moyen d’une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun ;
6. laisser à la charge du consommateur les frais afférents à l’annulation du contrat due à la force majeure ;
7. laisser au professionnel la faculté d’annuler le contrat sans frais pour des raisons de force majeure ou de sécurité sans offrir la même possibilité au consommateur dans les mêmes circonstances ;
8. prévoir que le non-embarquement à l’aller entraîne automatiquement l’annulation du reste des prestations sans possibilité pour le consommateur d’en bénéficier alors même qu’il serait sur le lieu de leur exécution ;
9. faire assumer par le consommateur la prise en charge des conséquences d’un changement imprévu d’aéroport ;
10. prévoir que le changement de mode de transport ne pourra pas donner lieu à indemnisation du préjudice subi par le consommateur ;
11. limiter les indemnisations en deçà de ce que prévoient les conventions internationales applicables ;
12. déroger aux règles légales relatives à la compétence des juridictions ;
13. prévoir une possibilité de majoration du prix d’un forfait touristique pendant les trente jours qui précédent la date du départ ;
14. ne pas laisser au consommateur dans le cas d’une augmentation significative du prix un délai utile pour renoncer au contrat de voyage sans frais ;
15. laisser croire au consommateur que le professionnel n’est tenu d’aucune obligation d’information quant aux formalités administratives et sanitaires nécessaires aux franchissements des frontières ;
16. empêcher les cessions de contrat de forfait touristique quand bien même les conditions légales seraient remplies ;
17. ne pas prendre en charge les frais inhérents à un changement de ville de regroupement en cas d’insuffisance de participants sur une ville de départ et/ou d’arrivée contractuellement proposée ;
18. permettre au professionnel de limiter de manière unilatérale la portée de son engagement initial ;
19. prévoir que des éléments essentiels du contrat pourront être annulés ou qu’une part prépondérante des services prévus pourra ne pas être fournie, pour des raisons non exonératoires de responsabilité au sens du Code du tourisme, sans que le consommateur puisse exiger une indemnisation de son préjudice ;
20. permettre au professionnel d’informer le consommateur de l’annulation sans frais d’un voyage pour insuffisance de participants dans un délai inférieur à 21 jours avant le départ ;
21. faire obstacle au droit de réclamation du consommateur par un formalisme excessif ou inadapté.

Recommandation adoptée le 22 novembre 2007 sur le rapport de Mme Raphaëlle PETIT-MACUR

 

Voir également :

Jurisprudence relative aux clauses abusives dans le secteur des communications électroniques

La Commission de clauses abusives,

Vu les articles L.132-1 à L.132-5 et R. 132-2 du Code de la consommation ;

Entendus les représentants des professionnels intéressés ;

Considérant que, selon l’article 14 de la loi 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, le commerce électronique est défini comme étant l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services; que s’il présente pour le consommateur l’avantage de lui permettre l’accès depuis son domicile, au temps qu’il a choisi, à une gamme de produits et à un nombre de distributeurs jusque là inégalés, et améliore ainsi sa liberté de choix, le commerce électronique n’est cependant pas sans risque pour l’acheteur qui, en particulier, choisit l’objet de la vente à travers un écran sans en avoir la maîtrise physique avant la livraison; qu’il est en outre conduit à payer le vendeur avant la livraison et peut se trouver engagé par un contrat dont l’ensemble des termes n’a pas été porté à sa connaissance ; que le développement considérable de ce mode de commercialisation justifie une attention particulière pour la protection des consommateurs ;

Considérant que l’examen des modèles de convention habituellement proposés par des vendeurs professionnels de biens mobiliers à leurs cocontractants consommateurs a conduit à déceler des clauses dont le caractère abusif, au sens de l’article L.132-1 du Code de la consommation, peut être relevé ;


1° – Considérant qu’il a été constaté que certaines clauses des conditions générales stipulent que leur sauvegarde et leur édition relèvent de la seule responsabilité du consommateur ; que de telles clauses, en ce qu’elles font peser la responsabilité de la conservation et de la reproduction des conditions contractuelles sur le seul consommateur et exonèrent le professionnel de toute obligation de ce chef, contreviennent aux dispositions des articles 1369-4 du code civil et L 134-2 du code de la consommation et sont illicites; que maintenues dans les contrats, elles sont abusives en ce qu’elle peuvent avoir pour effet de priver le consommateur de la faculté d’invoquer le contenu du contrat ; qu’enfin, des conditions générales prévoient qu’elles sont modifiables à tout moment sans préavis et sans préciser que seules celles en vigueur au moment de la conclusion du contrat seront opposables à l’acheteur ; qu’en laissant ainsi croire au consommateur qu’elles confèrent au professionnel le droit de modifier unilatéralement les conditions du contrat, elles engendrent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;


2° – Considérant que de nombreuses conditions générales de vente contiennent des clauses prévoyant qu’en cas de non disponibilité du produit commandé, le vendeur ne pourra en aucun cas voir sa responsabilité engagée ou que celui-ci se réserve le droit de ne pas traiter la commande se rapportant au produit indisponible; que si une clause qui subordonne la validité de la vente à la disponibilité du produit commandé n’est pas, en soi, abusive, elle est, en revanche, de nature à créer un déséquilibre significatif au détriment du consommateur dès lors qu’elle est combinée avec une clause exonérant, dans tous les cas, le professionnel de sa responsabilité ;


3° – Considérant que certaines conditions générales habituellement proposées aux consommateurs sont en contradiction avec les dispositions des articles L. 113-3 et L. 121-18 du code de la consommation, 2 et 14 de l’arrêté du 3 décembre 1987 modifié et 19, alinéa 8, de la loi du 21 juin 2004, soit qu’elles affranchissent le vendeur du respect du prix affiché en l’autorisant à le modifier unilatéralement, soit qu’elles dénient au consommateur toute information sur les frais de livraison ;

4° – Considérant qu’un certain nombre de conditions générales de vente prévoient la possibilité pour le vendeur de refuser au consommateur, pour quelque raison que ce soit, la possibilité de confirmer l’acceptation de l’offre ; que ces clauses qui contreviennent à l’article L 122-1 du code de la consommation, sont illicites ; qu’introduites dans la relation contractuelle des parties, elles sont abusives ; que d’autres clauses permettent au professionnel de se dégager d’un contrat définitivement conclu sans que la même faculté soit ouverte au consommateur ; que de telles clauses, qui contribuent à déséquilibrer significativement les obligations des parties au détriment du consommateur, sont abusives ;


5° – Considérant que certaines clauses contractuelles dénient toute valeur à des conditions particulières qui seraient contraires aux conditions générales stipulées par le professionnel; que de telles clauses, qui empêchent de donner effet à toute clause dérogatoire qui aurait pu être convenues entre les parties, ont pour conséquence de conférer au détriment du consommateur un déséquilibre significatif ;
6° – Considérant que plusieurs contrats contiennent des clauses qui accordent une valeur probante irréfragable aux enregistrements électroniques réalisés sur des supports numériques dont seul le vendeur à la maîtrise ; que de telles clauses, qui laissent au seul professionnel la maîtrise de la preuve des engagements souscrits, sont abusives ; que, par ailleurs, diverses conditions générales confèrent à l’acceptation par  » double clic  » la même valeur qu’une signature électronique, sans autre précision, alors qu’un tel processus contractuel ne répond pas nécessairement aux exigences du décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique, de telle sorte qu’en laissant croire au consommateur qu’il est présumé engagé par une signature ne répondant pas aux exigences légales, une telle stipulation est de nature à créer un déséquilibre significatif à son détriment ;


7° – Considérant qu’il a été constaté que des conditions générales contenaient une clause de résiliation croisée qui entraîne la résiliation d’un contrat en raison de l’inexécution d’un autre contrat souscrit par le consommateur sans qu’il existe un lien de dépendance entre ces contrats; qu’une telle clause, qui confère un avantage excessif au professionnel, est abusive ; qu’il en est de même de la clause qui reconnaît au professionnel une faculté de résiliation en cas d’inexécution d’obligations imprécises du consommateur ; Qu’il est parfois aussi prévu de faire supporter par le seul consommateur les conséquences de l’utilisation frauduleuse de ses moyens de paiement, et ce, en violation des dispositions de l’article L 132-4 du code monétaire et financier résultant de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne ;


8° – Considérant que si toutes les conditions générales étudiées prévoient bien la faculté de rétractation du consommateur prévue à l’article L 121-20 du code de la consommation, nombreuses sont celles qui en subordonnent l’exercice à des formalité excessives, non justifiées au regard de la nature du bien et qui n’ont, manifestement, d’autre but que d’y faire obstacle ; que certaines en subordonnent aussi l’exercice à l’obtention de l’accord du vendeur ou imposent une contrepartie financière ou des frais forfaitaires de retour ; que dans certains cas, l’exercice du droit de rétraction est présenté non pas comme une règle légale mais comme une faculté offerte par l’acheteur au titre d’une garantie  » satisfait ou remboursé « , en méconnaissance des dispositions de l’article L 121-18 du code de la consommation ; que d’autres, encore, procèdent à une confusion entre le droit légal de retour et une faculté conventionnelle, laquelle est limitée à certains produits, soumise à des conditions de formes rigoureuses, subordonnée au recours à un numéro de téléphone payant ou sanctionnée par une retenue sur le prix de vente ; que de telles clauses, qui ont pour effet d’exclure ou de limiter les droits du consommateur reconnus par la loi, sont abusives, sauf en ce qu’elles permettent aux professionnels d’obtenir la restitution du bien dans des conditions qui assurent sa conservation ;


9° – Considérant qu’un certain nombre de clauses figurant dans les conditions générales de vente habituellement proposées aux consommateurs ont pour effet de dispenser le vendeur de son obligation préalable d’information et de l’exonérer de toute responsabilité en cas de défaut de conformité par rapport à la présentation visuelle des biens sur son site de vente, ou subordonnent la garantie légale de conformité du consommateur à des conditions de forme et de délai excessives, manifestement destinées à en paralyser l’exercice ;


10° – Considérant que certaines clauses des conditions générales reconnaissent au professionnel le droit de modifier l’objet de la commande en violation des dispositions de l’article R 132-2 du code de la consommation ; que de telles clauses sont abusives ;
11° – Considérant que des conditions générales stipulent que la date de livraison n’est donnée qu’à titre indicatif ; que de telles clauses, en ce qu’elles ne fixent pas de date limite à l’exécution de l’obligation du professionnel, induisent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur et sont abusives ; Considérant que des conditions générales contiennent aussi des clauses qui, en toute hypothèse, exonèrent le vendeur de toute responsabilité en cas de défaut ou de retard de livraison ou qui l’autorisent à se prévaloir de ce défaut ou de ce retard pour résilier le contrat sans indemnités ; que de telles clauses, qui engendrent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur, doivent être considérées comme abusives ;


12° – Considérant qu’il est fréquent qu’en violation de l’article L 121-20-3 du code de la consommation, des conditions générales exonèrent le professionnel de sa responsabilité de plein droit, notamment en faisant peser sur le consommateur ou sur un tiers les risques de la livraison, en donnant de la force majeure une acception plus large que celle admise par la jurisprudence, en excluant certains préjudices du champ de sa responsabilité ou en subordonnant la mise en œuvre de sa responsabilité à des conditions de forme ou de délai destinées à paralyser l’action ; que, maintenues dans les contrats, elles sont abusives ;


13° – Considérant qu’un certain nombre de conditions générales entretiennent une confusion entre les garanties contractuelle et légale en ne mentionnant pas l’existence de cette dernière ;


14° – Considérant que malgré leur prohibition à l’article 48 du nouveau Code de procédure civile, les conditions générales de vente comprennent souvent des clauses d’attribution de compétence, en général en faveur du tribunal de commerce du siège du vendeur; que des conditions générales contiennent une clause imposant au consommateur d’introduire toute action contre le vendeur dans un délai de six mois ; qu’enfin, plusieurs conditions générales imposent au consommateur, en cas de litige, de recourir en priorité à une solution amiable ; Que si ces dernières ne sont pas abusives en elles-mêmes dès lors qu’elles n’interdisent pas, en définitive, l’accès au juge, elles le deviennent lorsqu’elles ne rappellent pas que la recherche de la solution amiable n’interrompt pas la durée de la garantie contractuelle et ne stipulent pas qu’elles interrompent les délais pour agir ;


15° – Considérant que certaines conditions générales imposent au consommateur l’adhésion à une assurance couvrant les dommages causés lors du transport alors que, selon l’article L 121-20-3 du code de la consommation, le vendeur est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution de ses obligations ;


16° – Considérant que plusieurs conditions générales confèrent au vendeur le droit de communiquer à des tiers, dont l’identité n’est pas précisée, les données nominatives concernant ses clients afin qu’il puisse leur adresser une prospection directe; qu’en laissant ainsi croire que le consommateur a consenti de façon générale à la diffusion de ses données personnelles en vue d’une prospection directe par voie électronique, une telle stipulation emporte un déséquilibre significatif à son détriment ;

 

 

 

Par ces motifs, la commission des clauses abusives recommande :

1- que soient éliminées les clauses :

– imposant au consommateur la charge de la conservation et de la reproduction des conditions contractuelles et exonérant le professionnel de toute obligation de ce chef ;
– laissant croire au consommateur que lui seraient opposables des modifications unilatérales des conditions générales intervenues postérieurement à la conclusion du contrat ;

2- que soient éliminées dans les contrats de commerce électronique les clauses ayant pour objet ou pour effet de dispenser le professionnel de son obligation de livraison d’un bien proposé publiquement à la vente en raison de son indisponibilité lorsqu’il est par ailleurs prévu que le vendeur ne pourra en aucun cas voir sa responsabilité engagée de ce chef ;
3 – que soient éliminées dans les contrats de commerce électronique les clauses ayant pour objet ou pour effet :

– de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le prix,
– de conférer au professionnel le droit d’ajouter unilatéralement le coût d’une livraison qui n’a pas été contractuellement fixé ;

4 – que soient éliminées dans les contrats de commerce électronique les clauses ayant pour objet ou pour effet :

– de permettre au professionnel de refuser, pour quelque raison que ce soit, au consommateur la possibilité de confirmer l’acceptation de l’offre,
– de permettre au professionnel de se dégager d’un contrat définitivement conclu sans que la même faculté ne soit offerte au consommateur ;

5 – que soient éliminées dans les contrats de commerce électronique les clauses ayant pour objet ou pour effet de rendre inopposables toutes conditions particulières convenues qui seraient contraires aux conditions générales stipulées par le professionnel ;
6 – que soient éliminées dans les contrats de commerce électronique les clauses ayant pour objet ou pour effet :

– d’accorder une valeur probante irréfragable aux enregistrements électroniques réalisés sur des supports numériques dont seul le vendeur professionnel a la maîtrise,
– de faire croire au consommateur qu’un dispositif d’acceptation par double clic pourrait avoir la valeur d’une signature électronique alors qu’il ne remplit pas les conditions prévues à l’article 1316-4, second alinéa du Code civil et au décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 ;

7 – que soient éliminées dans les contrats de commerce électronique les clauses ayant pour objet ou pour effet :

– d’accorder au professionnel la faculté de résilier le contrat pour cause d’inexécution d’un autre contrat souscrit par le consommateur sans qu’il existe un lien de dépendance entre ces deux contrats, ou pour inexécution d’obligations imprécises du consommateur,
– de faire supporter exclusivement par le consommateur les conséquences de l’utilisation frauduleuse de ses moyens de paiement ;

8 – que soient éliminées dans les contrats de commerce électronique les clauses ayant pour objet ou pour effet :

– de faire croire que l’exercice par le consommateur de son droit de rétractation prévu à l’article L 121-20 du Code de la consommation est subordonné à d’autres conditions que celles prévues par la loi,
– de soumettre l’exercice du droit de rétractation à des modalités pratiques non justifiées par la nécessité d’assurer la protection du bien restitué ;

9 – que soient éliminées dans les contrats de commerce électronique les clauses ayant pour objet ou pour effet :

– de faire croire que l’exercice par le consommateur de son action en délivrance conforme est subordonné à d’autres conditions que celles prévues par la loi,
– d’exonérer le vendeur de son obligation de délivrance conforme ;

10 – que soient éliminées dans les contrats de commerce électronique les clauses ayant pour objet ou pour effet de faire croire que le professionnel est en droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre ;
11° – que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou pour objet :

– de stipuler que la date de livraison de la chose n’est donnée qu’à titre indicatif,
– d’exonérer en toute hypothèse le professionnel de sa responsabilité en cas d’inexécution ou d’exécution tardive de son obligation de livraison,
– de conférer au professionnel le droit de se prévaloir en toute hypothèse de l’inexécution ou de l’exécution tardive de sa propre obligation pour résoudre le contrat ;

12° – que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou pour objet de faire croire au consommateur:

– qu’il ne peut rechercher la responsabilité du professionnel en cas d’inexécution ou d’exécution défectueuse, partielle ou tardive de ses obligations ou de celles des prestataires auxquels il a recouru,
– qu’il ne peut engager la responsabilité du professionnel s’il n’a pas respecté certaines obligations de forme ou de délai imposées par le contrat et de nature à faire échec à la responsabilité de plein droit prévue par la loi ;

13° que soient éliminées les clauses opérant une confusion apparente entre les garanties légale et conventionnelle, laissant croire que le jeu de la garantie légale serait subordonné aux conditions du contrat ;
14° – que soient éliminées les clauses ayant pour effet ou pour objet :

– de déroger aux règles de compétence territoriale ou d’attribution des juridictions,
– d’interdire au consommateur d’agir contre le professionnel à l’expiration d’un délai qui ne résulte pas de la loi,
– de prévoir que le professionnel ou le consommateur est tenu, en cas de litige, de rechercher préalablement une solution amiable sans rappeler que la recherche de la solution amiable n’interrompt pas les délais pour agir en garantie ;

15 – que soient éliminées les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur la souscription d’une assurance couvrant les dommages causés lors du transport ;
16 – que soient éliminées les clauses ayant pour objet ou pour effet de réputer donné le consentement du consommateur à la diffusion à tout partenaire non identifié de son vendeur de ses données personnelles en vue de lui adresser une prospection directe par voie électronique.

Recommandation adoptée le 24 mai 2007 sur le rapport de M. Vincent Vigneau

 

Voir également :

Jurisprudence relative aux clauses abusives dans le secteur des communications électroniques

La Commission de clauses abusives,
Vu le code de la consommation et, notamment, ses articles L 121-16 à L 121-20-7, L 121-83 à L 121-85, L 132-1 à L 132-5 ;
Vu le code des postes et des communications électroniques et, notamment, ses articles L 34 à L 34-5 et D 98-4 à D 98-6 ;
Vu le code civil et, notamment, ses articles 1369-1 à 1369-11 ;
Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, modifiée, sur l’informatique, les fichiers et les libertés ;
Vu la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique et, notamment, son article 6 ;
Entendu les représentants des professionnels intéressés ;
Considérant que plusieurs fournisseurs d’accès à Internet offrent aux consommateurs, par l’intermédiaire des lignes de cuivre ou du câble, les services du téléphone, de l’Internet haut débit et de la télévision ; qu’à la fin de l’année 2006, quelque deux millions de contrats de ce type, dits contrats triple-play dans la pratique, avaient déjà été conclus et que leur nombre est appelé à se développer ;
Considérant que l’examen des modèles de convention habituellement proposés par les fournisseurs professionnels de ces services à leurs co-contractants consommateurs fait apparaître un certain nombre de clauses dont le caractère abusif, au sens de l’article L 132-1 du code de la consommation, peut être relevé ;
1° – Considérant qu’il est parfois stipulé que la  » Nétiquette  » fait partie des documents contractuels que le consommateur s’engage à respecter ; que les clauses de ce type qui, sous peine de sanctions contractuelles, obligent le consommateur en vertu de ce code de bonne conduite indépendamment de toute acceptation de sa part et, le cas échéant, sans qu’il en ait eu connaissance, sont de nature à déséquilibrer de manière significative le contrat à son détriment, comme l’a déjà dit la Commission dans sa recommandation n° 03-01 relative aux contrats de fourniture d’accès à Internet ;
2°- Considérant que plusieurs contrats stipulent que le consommateur doit vérifier la compatibilité de son équipement personnel au regard des services proposés par l’opérateur et que ce dernier décline toute responsabilité à ce sujet ; qu’il est parfois ajouté que le consommateur installera le modem sous sa propre responsabilité suivant, notamment, un manuel d’utilisation fourni et consultable en ligne sur le site de l’opérateur ; que ces clauses, qui obligent le consommateur, pour bénéficier de la fourniture d’une prestation de services à caractère technique et complexe, à rechercher des informations lui permettant d’accomplir les vérifications qui lui sont imposées, en particulier au moyen de l’Internet dont il souhaite précisément se doter, sont de nature à permettre au professionnel de s’exonérer de son obligation d’information et de conseil ; que, pour cette raison, elles présentent un caractère abusif au sens de l’article L 132-1 du code de la consommation ;
3°- considérant qu’il est parfois stipulé que l’opérateur ne sera tenu d’aucune responsabilité en cas d’impossibilité d’accès du consommateur aux services, et ce, quelle qu’en soit la cause ; que cette clause générale d’exclusion de responsabilité, qui englobe même le cas d’une défaillance imputable au professionnel, déséquilibre gravement le contrat au détriment du consommateur ;
4°- considérant que des contrats stipulent qu’à tout moment l’opérateur pourra demander à l’usager, à ses frais, d’effectuer des  » mises à jour logicielles « , voire de changer d’équipement terminal pour des raisons techniques ; que ces stipulations, qui permettent au professionnel de modifier unilatéralement les conditions de la fourniture du service, sans réserver au consommateur la possibilité de résilier le contrat sans pénalité pour le cas où ces nouvelles conditions ne lui conviendraient pas, contreviennent aux dispositions de l’article L 121-84 du code de la consommation ; que, maintenues dans les contrats, elles présentent un caractère abusif ;
5°- considérant que plusieurs contrats réservent à l’opérateur le droit de modifier, sans information préalable, le contenu des services proposés au consommateur en lui laissant croire qu’il n’a pas la possibilité de résilier le contrat dans les conditions de l’article L 121-84 du code de la consommation ; que, maintenue dans les contrats, ces clauses présentent un caractère abusif ;
6°- considérant que plusieurs contrats, tout en prévoyant un accès aux services 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24, réservent au professionnel le droit de restreindre le service à la seule réception des appels en cas de consommations payantes anormalement élevées ou d’interrompre automatiquement une communication téléphonique ou une session d’Internet au delà d’une certaine durée ; que de telles stipulations, en autorisant des interruptions de services qui ne seraient justifiées, ni par un manquement contractuel du consommateur, ni par la nécessité d’assurer un service d’urgence ou de répondre aux exigences de la défense nationale ou de la sécurité publique dans les conditions prévues par le code des postes et des communications électroniques, sont de nature à déséquilibrer de manière significative le contrat au détriment du consommateur ;
7°- considérant qu’il est parfois également stipulé que le professionnel se réserve le droit de supprimer les courriers stockés ou les adresses secondaires du consommateur en cas d’absence d’utilisation du service de messagerie électronique pendant une durée déterminée ; que de telles clauses qui permettent au professionnel de supprimer un service au consommateur, en l’absence de toute interruption de paiement de sa part, déséquilibrent gravement le contrat à son détriment ;
8°- considérant que certains contrats autorisent l’opérateur,  » sauf avis contraire  » du consommateur, à communiquer les coordonnées personnelles de ce dernier, notamment à des organismes commerciaux ; que ce type de stipulations présente un caractère abusif dans la mesure où celles-ci sont de nature à autoriser le professionnel à procéder à cette diffusion avec toutes les conséquences, éventuellement dommageables, qui en résultent, sans que le consommateur ait été mis en mesure d’exercer efficacement son droit d’opposition (loi, modifiée, n° 78-17 du 6 janvier 1978 sur l’informatique, les fichiers et les libertés, art. 38 ) ;
9°- considérant que plusieurs contrats prévoient que l’opérateur professionnel s’engage à mettre en œuvre les moyens nécessaires pour permettre l’accès aux services ; que ces stipulations ont pour effet de diminuer de manière significative les droits du consommateur dans la mesure où la prestation de fourniture d’accès promise par le professionnel, qui fait appel à une technique aujourd’hui maîtrisée, présente le caractère d’une obligation de résultat dont il ne peut s’exonérer que par la preuve d’une cause étrangère ; qu’elles revêtent ainsi un caractère abusif au sens de l’article L 132-1 du code de la consommation ;
10°- considérant que certains contrats subordonnent la mise en œuvre de la responsabilité civile de l’opérateur, en ce qui concerne l’accès au service, à la preuve, par le consommateur, que les agissements du premier sont à l’origine du dommage ; que ce type de stipulation, qui contredit l’obligation de résultat pesant sur le professionnel en restreignant les hypothèses dans lesquelles il pourra être tenu pour responsable, est de nature à déséquilibrer gravement le contrat au détriment du consommateur ;
11°- considérant que les contrats prévoient des clauses exonératoires de la responsabilité du professionnel pour des causes diverses, telles que inaccessibilité au réseau Internet, perte de fichiers ou de données, toute défaillance ou altération dans la qualité du service consécutive à un événement indépendant ou extérieur, ou encore, échec du raccordement aux services audiovisuels, à l’accès à Internet ou aux services du téléphone quelle qu’en soit la cause ; que ces clauses déséquilibrent de manière significative le contrat au détriment du consommateur en ce qu’elles permettent au professionnel d’échapper aux conséquences de ses éventuels manquements contractuels alors même que ceux-ci, n’étant pas dus à une cause étrangère, lui seraient imputables ;
12°- considérant que plusieurs contrats, en considération de divers manquements imputables au professionnel, tels que des perturbations ou interruptions de services, établissent une limitation de sa responsabilité ; que de telles clauses sont de nature à déséquilibrer gravement la relation contractuelle au détriment du consommateur lorsque le principe de la réparation offerte à ce dernier est subordonné au manquement prolongé du professionnel, telle qu’une perturbation ou une interruption d’accès au service d’une durée supérieure à trois jours, ou lorsque le montant de la réparation stipulé peut être dérisoire ;
13°- considérant qu’il est aussi parfois stipulé que l’envoi du décodeur est effectué par l’opérateur aux risques et périls du consommateur quels que soient les modes de transport utilisés ; que cette stipulation présente un caractère abusif en ce que, dans un contrat non translatif de propriété, elle a pour effet d’inverser la règle du droit commun de la charge des risques en faisant notamment supporter au consommateur, en l’occurrence créancier de l’obligation inexécutée, les conséquences de la perte fortuite de la chose ;
14°- considérant que plusieurs contrats prévoient que,  » quelle que soit la cause  » de la détérioration des éléments fournis par le professionnel, le consommateur, en tant que gardien responsable, pourra être tenu d’indemniser le premier à concurrence du montant de la valeur de remplacement à neuf du matériel détérioré ; que ce type de clause est de nature à provoquer le déséquilibre significatif prévu à l’article L 132-1 du code de la consommation en ce qu’il permet au professionnel d’exiger le prix du remplacement alors même que la détérioration lui serait imputable; que l’abus est d’autant plus caractérisé que l’état de détérioration du matériel litigieux dépend contractuellement de la seule appréciation du professionnel ;
15°- considérant que certains contrats prévoient que les tarifs de la prestation de service sont accessibles sur le site Internet de l’opérateur, sur ses documentations commerciales ou encore dans ses points de vente ; que ces stipulations ne sont pas conformes aux dispositions de l’article L 121-83 du code de la consommation qui exige que le détail des tarifs pratiqués figure dans tout contrat souscrit par un consommateur avec un fournisseur de services de communications électroniques ; que, maintenues dans les contrats, ces clauses présentent un caractère abusif ;
16°- considérant qu’il est également stipulé que le décompte des sommes à payer effectué par l’opérateur fait la preuve des opérations réalisées par le consommateur ; que cette stipulation, qui laisse croire au consommateur que la preuve contraire n’est pas recevable en la matière, est de nature à créer le déséquilibre significatif énoncé à l’article L 132-1 du code de la consommation ;
17°- considérant que certains contrats stipulent qu’en cas de retard de paiement le consommateur devra acquitter des intérêts de retard forfaitairement déterminés à compter d’une lettre de relance, sans préjudice de tous dommages-intérêts ; que ce type de clause déséquilibre le contrat de manière significative au détriment du consommateur, d’une part, en prévoyant une double sanction pécuniaire au manquement contractuel de ce dernier et, d’autre part, en omettant de prévoir la moindre pénalité contractuelle à la charge du professionnel pour le cas où ce dernier n’exécuterait pas ses obligations contractuelles ;
18°- considérant qu’il est parfois stipulé que la résiliation du contrat à l’initiative de l’opérateur s’effectuera moyennant un préavis d’un mois à compter de l’envoi d’un courrier électronique au consommateur, alors que la résiliation à l’initiative de ce dernier ne peut intervenir, à l’expiration du même délai, qu’à compter de la réception par le professionnel d’une lettre recommandée ; que cette absence de réciprocité dans les modalités de résiliation du contrat est de nature à créer le déséquilibre significatif prévu à l’article L 132-1 du code de la consommation ;
19°- considérant que certains contrats prévoient que la demande de résiliation du consommateur doit être reçue par le professionnel avant le quinze du mois en cours pour une résiliation effective au dernier jour dudit mois et, qu’à défaut, celle-ci n’interviendra qu’au dernier jour du mois suivant ; que ces stipulations sont manifestement déséquilibrées au détriment du consommateur en ce qu’ elles sont dépourvues de réciprocité en cas de résiliation à l’initiative du professionnel ;

Recommande que soient éliminées des contrats de fourniture d’accès aux services de l’Internet, du téléphone et de la télévision les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1° d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un code de bonne conduite sans qu’il en ait accepté les termes ;
2°- de dispenser le professionnel de son obligation d’information et de conseil relativement à la compatibilité et à l’installation des équipements permettant l’accès du consommateur aux services à lui proposés ;
3° d’exonérer le professionnel de sa responsabilité dans tous les cas d’impossibilité d’accès du consommateur aux services proposés ;
4° de permettre au professionnel de modifier unilatéralement les conditions techniques et financières de la fourniture du service au consommateur sans prévoir la possibilité pour ce dernier de résilier le contrat sans pénalité ;
5° de réserver au professionnel la faculté de modifier de manière discrétionnaire le contenu du service offert au consommateur, en contravention avec les dispositions de l’article L 121-84 du code de la consommation ;
6° de réserver au professionnel le droit d’interrompre ou de restreindre l’accès au service, pourtant stipulé permanent ou illimité, alors même que cette interruption ne serait justifiée ni par les manquements contractuels du consommateur ni par des prescriptions légales impératives ;
7° d’autoriser le professionnel, indépendamment de tout manquement contractuel du consommateur, à supprimer les courriers stockés de ce dernier en cas d’absence d’utilisation prolongée de sa part ;
8° d’autoriser le professionnel à communiquer à des fins commerciales les données personnelles du consommateur sans avoir mis ce dernier en mesure de s’y opposer efficacement ;
9° de limiter à une simple obligation de moyens l’obligation de fourniture d’accès du professionnel ;
10° de faire dépendre la responsabilité du professionnel, en ce qui concerne l’accès au service, de la preuve, par le consommateur, que les agissements du premier sont à l’origine du dommage ;
11° de permettre au professionnel de s’exonérer de toute responsabilité indépendamment de la survenance d’une cause étrangère ;
12° de soumettre le droit à réparation du consommateur au caractère prolongé du manquement du professionnel à ses obligations ou de limiter cette réparation à un montant dérisoire ;
13° de faire supporter au consommateur, à l’occasion de l’envoi du modem ou du décodeur, le risque de leur perte fortuite ;
14° de permettre au professionnel d’exiger du consommateur, en cas de détérioration, quelle qu’en soit la cause, du matériel d’équipement à lui confié, sa valeur de remplacement ;
15° de dispenser le professionnel de l’obligation de faire figurer le détail des tarifs pratiqués dans le contrat conclu avec le consommateur ;
16° de laisser croire au consommateur que le décompte établi par le professionnel constitue le seul mode de preuve possible des opérations accomplies ;
17° de prévoir des sanctions pécuniaires à l’encontre du consommateur en cas de retard de paiement de sa part, sans réciprocité dans le cas où le professionnel n’exécuterait pas ses propres obligations contractuelles ;
18° d’imposer au consommateur des modalités de résiliation du contrat plus contraignantes que celles incombant au professionnel ;
19° de retarder le moment de la résiliation effective du contrat quand celle-ci intervient à l’initiative du consommateur, sans réciprocité lorsqu’elle a lieu à l’initiative du professionnel.
Recommandation adoptée le 15 février 2007 sur le rapport de M. Gilles Paisant

Voir également :

Jurisprudence relative aux clauses abusives dans le secteur des communications électroniques

La Commission des clauses abusives,

Vu les articles L.132-1 à L.132-5 et R. 132-2 du Code de la consommation ;

Entendu les représentants des professionnels intéressés ;

Considérant que les contrats de fourniture d’accès à Internet conclus entre des professionnels et des consommateurs ont pour objet un service, le professionnel, qui fait fonctionner un centre serveur, accordant au consommateur le droit d’y connecter son équipement informatique afin de pouvoir recevoir et envoyer des données à travers les réseaux en ligne ;

Considérant que la connexion entre l’utilisateur et le centre serveur se réalise tantôt en utilisant le réseau téléphonique commuté public, tantôt au moyen d’un réseau câblé appartenant en propre au fournisseur d’accès ; que si le service d’accès à Internet proposé par les opérateurs disposant d’un réseau câblé est toujours payant, celui qu’offrent les fournisseurs accessibles par le réseau téléphonique commuté public est tantôt payant, tantôt gratuit, en ce sens que l’utilisateur n’est appelé à verser aucune rémunération au fournisseur d’accès, même s’il doit par ailleurs supporter lui-même le coût de l’utilisation du réseau commuté public que lui facture son opérateur de boucle locale ;

Considérant que l’examen des modèles de convention habituellement proposés par les fournisseurs professionnels d’accès à Internet à leurs cocontractants consommateurs a conduit à déceler des clauses dont le caractère abusif, au sens de l’article L.132-1 du Code de la consommation, peut être relevé que le service proposé soit payant ou gratuit ; que d’autres clauses en revanche n’encourent la critique que dans les contrats à titre onéreux , voire dans une variété de ceux-ci, ceux que proposent les fournisseurs d’accès disposant d’un réseau câblé ;

I.- Clauses dont le caractère abusif peut être relevé que le service soit payant ou gratuit :

1°- Considérant que de nombreux contrats de fourniture d’accès à Internet comportent une clause attributive de compétence territoriale, pourtant prohibée entre professionnels et consommateurs par le nouveau Code de procédure civile ; qu’il est également parfois prévu que tout différend entre les parties sera soumis à la compétence exclusive du tribunal de commerce, alors que le jeu des règles ordinaires de compétence ne permet pas de contraindre un consommateur, qui n’est pas un commerçant, à plaider devant ce tribunal ; que cette dérogation aux règles de compétence d’attribution engendre un déséquilibre significatif ;

2°- Considérant que ces contrats contiennent fréquemment des clauses prévoyant que les conditions générales en ligne prévalent sur les conditions générales imprimées ; que la prépondérance donnée à un document pouvant se prêter par nature à évolution, alors même que celle-ci ne serait pas acceptée par le consommateur, par rapport à un contrat sur support durable, peut permettre des modifications unilatérales du contrat au détriment du non-professionnel ;

3°- Considérant que certains modèles de contrats prévoient que le consommateur s’engage, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter divers codes de conduite, usages ou règles de comportement présentés comme ayant été développés par la communauté des utilisateurs du réseau Internet ; qu’en l’absence d’acceptation par le consommateur du contenu de ces règles, cette clause déséquilibre les relations contractuelles en chargeant l’utilisateur, éventuellement novice, d’une obligation à l’objet imprécis ;

4°- Considérant que certains contrats, envisageant l’hypothèse d’une utilisation détournée ou non autorisée de l’identifiant ou du mot de passe du client par des tiers, prévoient que la responsabilité de celui-ci ne sera dégagée à l’égard du fournisseur d’accès qu’à compter d’un délai d’un jour ouvrable ou d’un jour ouvré courant après la date mentionnée sur l’accusé de réception de la lettre par laquelle le client a averti le fournisseur de la perte ou du vol de son mot de passe ou de son identifiant ; que ce délai, différant les conséquences de la notification, apparaît d’autant moins justifié que la lettre recommandée vient déjà en confirmation d’un avis de perte ou de vol que l’utilisateur s’est engagé à donner immédiatement par téléphone ou courrier électronique ;

5°- Considérant que plusieurs modèles de contrat réservent au fournisseur d’accès le droit de demander, à tout moment, à l’abonné de changer le nom ou le pseudonyme que celui-ci a choisi pour composer son adresse électronique, parfois sous menace de suspension de l’accès en cas de refus de modification ; dans la mesure où ce droit n’est pas limité aux hypothèses d’indisponibilité initiale du pseudonyme ou d’atteinte à l’ordre public ou aux droits d’autrui, mais peut prendre une tournure purement discrétionnaire, alors que son exercice est susceptible de présenter un important inconvénient pour le consommateur, notamment en l’obligeant à informer toutes ses relations de ce changement, il est source d’un déséquilibre contractuel ;

6°- Considérant que certains contrats stipulent, au sujet de la responsabilité du fournisseur d’accès,  » que toute réclamation et/ou contestation  » de l’utilisateur à l’encontre du professionnel devra être formulée par le premier  » au plus tard quarante-huit heures à compter de leur fait générateur sous peine de déchéance  » ; que cette clause a pour objet ou pour effet de réduire, d’une façon excessive, les possibilités pour le consommateur de faire valoir en justice ses droits contre le professionnel qui n’aurait pas correctement rempli ses obligations ;

7°- Considérant que de nombreuses conventions contiennent des clauses excluant la responsabilité du professionnel d’une manière plus ou moins étendue, notamment quant à la perte de données, à l’intégrité des messages déposés dans la boîte aux lettres électronique d’un client, à la défaillance momentanée (au-delà des seuls travaux d’entretien, renforcement ou extension des installations) du réseau appartenant en propre au fournisseur ou, plus largement, à tout dommage subi par le client  » du fait de l’utilisation du service  » et même à  » tout dommage qui affecterait l’utilisateur  » ou encore à tout dommage pouvant naître de l’utilisation du service ou de l’impossibilité de l’utiliser ; que sont également très fréquentes les clauses limitant la responsabilité à des montants très faibles ; que lorsque le fournisseur d’accès, même non rémunéré, manque à ses obligations contractuelles de manière à engager sa responsabilité par application du droit commun de la responsabilité contractuelle, le consommateur doit pouvoir obtenir réparation de son préjudice, et que de telles clauses qui exonèrent en ce cas le professionnel ou limitent sa responsabilité à un montant dérisoire déséquilibrent significativement le contrat ;

8°- Considérant que la même critique est encourue par des clauses qui parviennent également à l’exonération de la responsabilité du professionnel par le biais d’une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun, en y faisant notamment entrer, sans distinction, la survenance de tout événement indépendant de la volonté du fournisseur, ou encore la panne d’ordinateur ;

9°- Considérant que quelques contrats prévoient que le client prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels pourrait être condamné le fournisseur d’accès à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; que lorsque des dommages causés aux tiers l’ont été, en tout ou en partie, par le fournisseur, si bien que sa responsabilité peut être engagée par les victimes, ces clauses transfèrent au consommateur la charge définitive d’une dette qui, en tout ou en partie, doit normalement incomber au professionnel, et, ce faisant, elles déséquilibrent le contrat ;

II.- Clauses dont le caractère abusif peut être relevé dans les seuls contrats à titre onéreux :

10°- Considérant que de nombreux modèles de convention prévoient que le fournisseur d’accès pourra à tout moment prendre l’initiative de modifier le contrat, notamment quant au nombre ou à la nature des services, à leurs conditions d’accès ou d’utilisation, sans autre formalité que de porter ces modifications dans les conditions générales, voire particulières, en ligne ; qu’un droit de résiliation est alors en général offert au client pendant un certain délai , à l’expiration duquel, à défaut de dénonciation du contrat, le consommateur est réputé avoir accepté lesdites modifications ; que la possibilité contractuellement donnée au professionnel de modifier unilatéralement, hors les hypothèses prévues par l’article R. 132-2 alinéa 2 du Code de la consommation, même avec une faculté de résiliation pour le consommateur, un contrat en cours, sans l’accord explicite de son cocontractant , alors que le client, qui a pris un abonnement payant, peut légitimement compter sur l’exécution de l’intégralité du service qui lui a été initialement promis, engendre un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

11°- Considérant que certains contrats à durée déterminée permettent au fournisseur de procéder à la modification du prix de son service, sans accord explicite du consommateur ; que même en ouvrant à ce dernier une faculté de résiliation s’il n’accepte pas une augmentation, alors que le client est en droit de compter sur le maintien du tarif convenu tout au long de la période déterminée pour laquelle le contrat a été conclu, cette clause déséquilibre la relation contractuelle au profit du professionnel ;

12°- Considérant que des contrats à durée indéterminée contiennent une clause organisant la résiliation de la convention si l’abonné n’accepte pas une augmentation de tarif ; qu’un abus est caractérisé lorsqu’il n’est pas prévu que le tarif précédemment convenu continuera de s’appliquer jusqu’à la résiliation ;

13°- Considérant que quelques modèles de contrat donnent au fournisseur d’accès le droit de communiquer à des tiers les données nominatives concernant ses abonnés, notamment celles qui sont relatives à leurs achats en ligne, afin que ces tiers puissent leur faire connaître leurs propres produits ; que sans réserver un droit d’opposition pour l’abonné, cette stipulation emporte un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ;

14°- Considérant que certains contrats prévoient que le souscripteur devra effectuer en toutes circonstances plus d’un certain pourcentage des appels téléphoniques nécessaires à son accès à Internet à partir d’un numéro de téléphone identifiable par le fournisseur, à peine de suspension ou résiliation de la convention ; que cette stipulation limite significativement les droits du non-professionnel, qui, dès lors qu’il donne son identifiant et son mot de passe, doit pouvoir utiliser, où qu’il se trouve et quelle que soit la ligne téléphonique qu’il emploie, le service d’accès à Internet auquel il a souscrit ;

15°- Considérant que quelques contrats précisent que l’obligation contractée par le professionnel de fournir l’accès à Internet n’est qu’une obligation de moyens ; que si certains événements, telle une connexion simultanée insurmontable d’un nombre trop important d’abonnés, peut rendre la fourniture parfaite du service impossible au fournisseur et donc aléatoire, d’autres composantes de son obligation, notamment la maintenance de ses matériels en état de fonctionnement, ont la nature d’une obligation de résultat ; que par sa généralité, cette clause diminue significativement les droits du consommateur ;

16°- Considérant que certains contrats contiennent des clauses stipulant que l’utilisateur aura accès au service sauf en cas de panne ; que ces clauses déséquilibrent le contrat en ce que, d’une part, la notion de panne n’est pas précisée, et que, d’autre part, le client qui souscrit un abonnement à titre onéreux est en droit d’attendre une exécution professionnelle du service en contrepartie, alors que la panne des matériels du fournisseur est en principe une inexécution de l’obligation contractée par celui-ci ;

17°- Considérant que plusieurs modèles de convention contiennent des clauses de résiliation de plein droit en cas de manquement par l’abonné à ses obligations ; que ces clauses, jouant exclusivement au détriment du consommateur, sans qu’aucune réciprocité ne soit prévue à son profit en cas de manquement par le professionnel à ses propres obligations, sont manifestement déséquilibrées ;

18°- Considérant que des clauses prévoient la résiliation pour utilisation anormale du service , sans que soit définie précisément l’utilisation normale, ou encore pour dépassement du plafond autorisé de quantités de données transférées, sans que soit prévue une information du consommateur sur la quantité des données qu’il transfère et leur cumul ; que d’autres clauses permettent au fournisseur de mettre fin à la relation contractuelle, sans préavis, à la suite d’un incident de paiement ou en cas de défaut de règlement, sans autre précision, alors qu’un refus de paiement peut être justifié, notamment par une contestation de la facture, et n’est pas nécessairement une faute de la part du client, qui, si un délai de préavis était stipulé, pourrait présenter ses observations et justifications ; qu’en donnant ainsi au professionnel une faculté de résiliation, en cas d’inexécution d’obligations imprécises du consommateur ou consécutivement à tout refus de paiement de sa part même justifié, ces clauses créent un déséquilibre significatif ;

19°- Considérant que certains contrats limitent au détriment du consommateur la possibilité de tirer les conséquences de la force majeure en ne permettant de résilier le contrat que lorsque celle-ci a excédé une durée pouvant aller jusqu’à plusieurs mois, ce qui, dans ce secteur tout spécialement, est excessivement long ;

20°- Considérant que plusieurs contrats excluent, en cas de résiliation, tout remboursement des sommes versées d’avance par le consommateur ; que dans la mesure où cette clause s’applique à la résiliation aux torts du fournisseur, voire à la dénonciation du contrat dans le délai de préavis contractuellement prévu, l’abus est caractérisé ;

21°- Considérant que quelques modèles de contrat stipulent que la résiliation de l’abonnement constitue le seul droit et recours à la disposition de l’abonné qui n’est pas satisfait du service de son fournisseur ou qui entend contester la facturation ; que le contrat est significativement déséquilibré lorsqu’il met ainsi le professionnel à l’abri de l’exécution forcée de ses prestations dans les conditions convenues, d’autant plus que la résiliation n’est pas sans inconvénient pour son cocontractant qu’elle privera de son adresse électronique ;

22°- Considérant que certains contrats assortissent la résiliation aux torts de l’abonné d’une clause imposant à celui-ci de verser une somme très élevée à titre de clause pénale et sans préjudice des dommages – intérêts que pourrait demander le fournisseur ; que le cumul d’une clause pénale avec des dommages et intérêts réparant le même préjudice est abusif ;

23°- Considérant qu’un modèle de contrat conclu pour une durée initiale de trente-six mois permet à l’abonné de résilier son engagement tous les six mois, mais à condition de verser, à titre de dédit, une somme substantielle ; que dans la mesure où cette clause ne réserve pas la possibilité d’une résiliation sans indemnité, en cas de motif légitime, elle est abusive ;

24°- Considérant que certains contrats ne prévoient qu’un seul mode de paiement des sommes dues au fournisseur ; que de telles limitations, qui ne laissent aucun choix au consommateur, sont abusives ;

25°- Considérant que plusieurs contrats stipulent que la facture électronique transmise par le fournisseur chaque mois fera seule foi des opérations réalisées ; que cette clause, qui a pour effet de priver le consommateur de toute possibilité de contestation de la facturation par une preuve contraire, engendre un déséquilibre significatif au détriment de celui-ci ;

26°- Considérant que certains contrats prévoient que l’abonné est tenu de relever son courrier électronique une fois tous les quinze jours et qu’à défaut les messages que le fournisseur d’accès lui aura adressés seront réputés opposables ; que cette clause est déséquilibrée en ce que le consommateur peut avoir des raisons légitimes de ne pas aller relever son courrier même pendant quelques semaines ; que d’autres contrats stipulent que les notifications envoyées par courriers électroniques seront réputées avoir été réceptionnées deux jours après la date de leur délivrance ; que même si cette stipulation concerne aussi bien les notifications du consommateur que celles du fournisseur, elle aboutit à imposer au consommateur de relever son courrier au moins tous les deux jours, ce qui est excessif alors que, par hypothèse, celui-ci ne poursuit pas des fins professionnelles avec son courrier électronique  ;

III.- Clauses spécifiques à des contrats d’abonnement à un service d’accès à Internet par le réseau câblé du fournisseur :

27°- Considérant que la plupart des contrats prévoient que l’installation s’effectuera dans un délai de deux mois à compter de la signature du contrat, et stipulent que si ce délai ne peut pas être respecté pour une cause directement imputable au fournisseur d’accès, le contrat pourra être anéanti automatiquement et de plein droit par l’une ou l’autre des parties ; que dans la mesure où cette clause résolutoire peut jouer à l’initiative et au profit du professionnel, elle présente un caractère abusif, puisqu’elle revient à faire dépendre l’exécution du contrat de sa seule volonté ;

28°- Considérant que les contrats prévoient souvent que tout matériel pris en location par l’abonné pour les besoins de l’interconnexion de son équipement informatique avec le réseau câblé devra être restitué après l’expiration de son abonnement, et précisent que la détérioration, pour quelque cause qu’elle intervienne, donnera lieu à facturation à hauteur d’une indemnité forfaitaire, voire du devis de réparation, à moins que l’abonné ne démontre qu’il n’en est en rien responsable ; qu’en mettant ainsi à la charge de l’abonné la preuve de sa non-responsabilité pour toutes les détériorations du matériel loué, sans préciser que ne sont concernées que les détériorations autres que celles qui peuvent être dues à un vice propre de ce matériel, cette clause engendre un déséquilibre significatif ;

Recommande :

Que soient éliminées des modèles de convention habituellement proposés aux consommateurs par les fournisseurs d’accès à Internet les clauses qui ont pour objet ou pour effet :

I.- Dans les contrats de fourniture d’accès payant ou gratuit :

1° De déroger aux règles légales de compétence territoriale ou d’attribution des juridictions,

2° De donner la primauté à des conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur,

3° D’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des utilisateurs du réseau Internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles,

4° De différer à l’expiration d’un délai, courant à partir de la réception de la lettre par laquelle le consommateur informe du détournement, de la perte ou du vol de son mot de passe ou de son identifiant, le moment où sera dégagée la responsabilité de l’abonné consécutivement à une utilisation détournée ou non autorisée de ces éléments d’identification,

5° De réserver au fournisseur d’accès le droit de demander, à tout moment, à l’abonné de changer le nom ou le pseudonyme qu’il a choisi pour composer son adresse électronique, sans que ce droit soit limité aux hypothèses d’indisponibilité initiale, ou d’atteinte à l’ordre public ou aux droits d’autrui,

6° De prévoir, après un fait générateur de responsabilité du professionnel, un délai excessivement court pour que le consommateur puisse faire valoir ses droits,

7° D’exonérer le professionnel de toute responsabilité ou de la limiter excessivement en cas de manquement à ses obligations contractuelles,

8° D’écarter la responsabilité du professionnel par le moyen d’une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun,

9° De reporter sur le consommateur la charge de tous dommages et intérêts auxquels le fournisseur pourrait être condamné à l’égard de tiers, ainsi que des frais exposés pour sa défense,

II.- Dans les contrats de fourniture d’accès à titre onéreux :

10° De permettre au professionnel, en cours d’exécution du contrat, hors les cas prévus par l’article R. 132-2 du Code de la consommation, de modifier unilatéralement, sans accord explicite de l’abonné, le service promis,

11° De donner au fournisseur la possibilité de modifier le tarif d’un contrat à durée déterminée sans accord explicite du consommateur, même en ouvrant à ce dernier une faculté de résiliation s’il n’accepte pas l’augmentation,

12° D’organiser la résiliation d’un contrat à durée indéterminée si l’abonné n’accepte pas une augmentation de tarif, sans prévoir que le tarif précédemment convenu continuera de s’appliquer jusqu’à la résiliation,

13° De permettre au fournisseur d’accès de communiquer à des tiers les données nominatives concernant ses abonnés, sans réserver à ceux-ci un droit d’opposition,

14° D’imposer à l’utilisateur un pourcentage minimum de connexions à partir d’un numéro de téléphone identifiable,

15° De limiter toutes les obligations du fournisseur d’accès à de simples obligations de moyens,

16° De dégager le professionnel de son obligation d’assurer l’accès au service promis en cas de panne,

17° De permettre au professionnel de résilier le contrat de plein droit en cas de manquement par l’abonné à ses obligations, sans que soit prévue la faculté réciproque au profit du consommateur en cas d’inexécution des obligations du fournisseur d’accès,

18° De donner au professionnel une faculté de résiliation, en cas d’inexécution d’obligations imprécises du consommateur ou consécutivement à tout refus de paiement de sa part, même justifié,

19° De limiter la possibilité pour l’abonné de tirer les conséquences de la force majeure en ne lui permettant de résilier le contrat que lorsque celle-ci a atteint une durée excessivement longue,

20° D’exclure en cas de résiliation, même aux torts du fournisseur d’accès ou même en cas de respect d’un délai de dénonciation contractuellement prévu, tout remboursement des sommes versées d’avance,

21° De restreindre à la résiliation du contrat les droits de l’abonné insatisfait du service ou contestant la facturation,

22° De mettre à la charge de l’abonné, en cas de résiliation du contrat à ses torts, à la fois le versement du montant d’une clause pénale et de dommages et intérêts,

23° D’organiser une faculté périodique de résiliation, moyennant le versement d’un dédit, au profit du consommateur ayant souscrit un contrat à durée déterminée, sans réserver la possibilité d’une résiliation sans indemnité en cas de motif légitime,

24° D’imposer au consommateur un mode de paiement unique,

25° De présenter la facture électronique transmise par le professionnel comme faisant seule foi des opérations réalisées, et de priver ainsi l’utilisateur de toute possibilité de contester cette facturation par une preuve contraire,

26° D’imposer à l’abonné de relever son courrier électronique selon une périodicité trop courte et, passé ce délai après la délivrance de messages que lui a adressés le fournisseur, les réputer opposables à l’égard du consommateur, même s’il ne les a pas relevés,

III.- Dans les contrats de fourniture d’accès à Internet par le réseau câblé du fournisseur :

27° De permettre au fournisseur de résilier le contrat de plein droit en cas de non-respect du délai de raccordement pour une cause à lui imputable,

28° De mettre à la charge de l’abonné la preuve de sa non-responsabilité des détériorations du matériel loué, sans préciser que ne sont concernées que les détériorations autres que celles qui peuvent être dues à un vice propre de ce matériel.

(Texte adopté le 26 septembre 2002 sur le rapport de M. Laurent Leveneur)

Voir également :

Jurisprudence relative aux clauses abusives dans le secteur des communications électroniques

La Commission des Clauses Abusives ;

Vu les dispositions du Code de la Consommation, et notamment les articles L 132-1 à L 132-5 ;

Vu les dispositions du Code Civil ;

Entendu les représentants des professionnels intéressés ;

Considérant que les consommateurs, qui doivent disposer de téléphones portables, sont amenés à signer des contrats d’adhésion proposés par les professionnels que sont les opérateurs d’une part, et les sociétés de commercialisation de services (SCS) d’autre part ; que parfois ils sont amenés à signer un contrat qu’ils ne découvrent que postérieurement à leur achat ; qu’il arrive même qu’ils signent avec un professionnel dont ils n’ont pas connaissance lors de cette acquisition compte tenu de la vente « en pack », qu’ainsi la Commission est compétente pour examiner de tels contrats, et en signaler les clauses abusives ;

a) – Formation et durée du contrat :

Considérant que certains contrats prévoient que le consommateur accepte les conditions générales de son fournisseur, mais aussi « celles de l’opérateur choisi », alors que ces dernières ne font pas partie du contrat remis et signé ; que les contrats doivent au contraire clarifier les obligations respectives entre opérateur et SCS ; que de telles clauses déséquilibrent le rapport contractuel dans la mesure où les conditions générales qui ne sont pas remises, et qui ne font pas matériellement partie du contrat, n’ont pas de valeur contractuelle ;

Considérant que certains contrats imposent pour la validité de l’accord l’envoi de pièces originales, et notamment d’une pièce d’identité ; que l’obligation pour le consommateur, de se dessaisir d’un original, pas plus probant qu’une copie certifiée, accorde au professionnel un pouvoir de pression sur le consommateur qui déséquilibre les relations contractuelles ;

Considérant que certains contrats autorisent le professionnel à « demander toute autre pièce qu’il jugerait utile » postérieurement à l’accord des parties ; que par ce moyen, le professionnel se donne le droit de ne pas donner suite au contrat formé, pour des raisons discrétionnaires, ce qui constitue un déséquilibre contractuel ; que si une telle clause vise les « options à haut risque » ouvertes après l’abonnement, les hypothèses concernées doivent être inventoriées dans le contrat ;

Considérant que certaines clauses autorisent les professionnels à solliciter une avance sur consommation dans les 5 jours de la souscription du contrat, et prévoient qu’à défaut de paiement, la suspension immédiate du contrat interviendra ; que de telles clauses qui subordonnent l’avenir du contrat à une avance qui n’est déterminée ni dans son principe, ni dans son montant lors de la signature, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant que diverses clauses prévoient que le contrat ne prendra effet qu’après l’accord du professionnel, ou que « la validation définitive de l’abonnement est signalée par l’envoi d’une confirmation du contrat » ; que de telles clauses, qui ont vocation à s’appliquer après acceptation par le consommateur de l’offre de services faite par le professionnel , c’est à dire une fois le contrat formé, déséquilibrent les obligations respectives des parties ;

Considérant qu’il est parfois prévu : « le fait de cocher les options choisies sur le formulaire de souscription ne constitue pas un droit à celles ci » ; que cette disposition même pour les options dites « à risque » par les professionnels, en ce qu’elle leur permet de refuser de servir une prestation, alors qu’une offre a été faite et acceptée par le consommateur, déséquilibre les obligations contractuelles ;

Considérant que la quasi totalité des contrats prévoit que ceux-ci sont passés pour une période déterminée de 12 mois, voire une durée indéterminée avec une durée minimale de 12 mois ; qu’une telle stipulation qui ne figure pas toujours dans les dispositions particulières, même si elle a parfois pour objet de prendre en compte le coût du matériel fourni initialement, emporte un déséquilibre significatif en ce qu’elle n’offre pas au consommateur le choix d’une durée différente, éventuellement pour un prix supérieur, et en ce qu’elle n’autorise par ailleurs aucune résiliation anticipée même pour motif légitime (maladie, surdité subite, déménagement, mutation…) ;

Considérant qu’en cas de « changement de formule d’abonnement », certaines clauses imposent à l’abonné de prolonger son contrat d’une durée minimum fixée ; qu’une telle disposition, qui emporte prolongation automatique du contrat sans que le consommateur l’ait expressément souhaité ou accepté, constitue un déséquilibre significatif ;

Considérant qu’en cas de « cession » du contrat par le professionnel, et alors que le consommateur est « invité à souscrire un nouveau contrat d’abonnement aux conditions … du cessionnaire », des clauses prévoient que ce consommateur est « réputé avoir accepté un nouveau contrat s’il ne l’a pas refusé par écrit dans un délai » déterminé ; que de telles clauses qui présentent faussement une modification des conditions contractuelles comme une cession, qui organisent une acceptation implicite, tirée du simple silence du consommateur et qui ainsi emportent obligation du consommateur à paiement sans « engagement exprès et préalable » (article L 122-3 du Code de la consommation), déséquilibrent les obligations respectives ;

Considérant que de nombreuses clauses stipulent que « les informations et documents communiqués à l’abonné… n’ont qu’une valeur indicative », ou que « la carte de couverture n’a qu’une valeur indicative » ; que de telles clauses, qui vont à l’encontre des obligations pesant sur les professionnels en vertu de l’article L.111-1 du Code de la consommation, et qui portent sur des éléments pouvant déterminer le choix du consommateur, déséquilibrent de manière significative les obligations respectives des parties, en ce qu’elles laissent croire au consommateur que ces informations n’engagent pas contractuellement le professionnel ;

b – Exécution du contrat :

Considérant que diverses clauses autorisent le professionnel à « demander à tout moment » en cours de contrat, le versement d’un dépôt de garantie ou la production d’une caution ; que de telles clauses qui permettent au professionnel de modifier unilatéralement les conditions contractuelles, et qui ne déterminent pas les hypothèses précises dans lesquelles elles pourraient recevoir application, sont abusives ;

Considérant que la majorité des contrats réservent au professionnel « le droit de suspendre sans préavis les services souscrits par l’abonné si celui-ci ne respecte pas l’une quelconque de ses obligations » ; qu’une telle suspension inopinée, parfois très préjudiciable, en ce qu’elle intervient sans préavis, alors qu’un consommateur peut avoir un motif légitime à l’inexécution, et en ce qu’elle est disproportionnée pour des manquements parfois bénins, emporte un déséquilibre significatif  ;

Considérant que plusieurs contrats assimilent à des évènements de force majeure notamment un dysfonctionnement total ou partiel dans la fourniture du réseau, des émeutes, attentats ou incendies, des conflits du travail ; que de telles clauses qui définissent comme force majeure des éléments qui n’en ont pas nécessairement les caractéristiques, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant qu’il est parfois convenu l’obligation pour le consommateur de restituer la carte SIM « sur simple demande … dans le cadre d’évolution technique ou commerciale » ou encore « à tout moment, pour quelque cause que ce soit » ; que de telles clauses qui ne limitent pas cette restitution aux exigences de sécurité, ou à l’amélioration du service , qui visent des conditions imprécises (l’évolution commerciale), ou qui permettent au professionnel de modifier les conditions contractuelles, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant que certains contrats prévoient, en cas de modification de l’installation pour des raisons de sécurité ou des impératifs d’exploitation, que l’abonné s’engage à faire procéder à ces modifications « à ses frais » ; que de telles clauses, qui font supporter au consommateur les frais nécessaires à la poursuite de l’exécution de ses obligations par le professionnel, emportent déséquilibre significatif ;

Considérant que quelques contrats imposent aux consommateurs de « mettre journellement leur radiotéléphone sous tension » ; qu’une telle disposition, qui contraint à l’usage du matériel même en dehors des périodes pendant lesquelles le consommateur en a l’utilité, déséquilibre le contrat ;

Considérant qu’en cas de changement de formule d’abonnement, même à la demande du consommateur, diverses clauses prévoient que l’absence de contestation par l’abonné, dans les 15 jours de l’envoi d’une première facture, vaut acceptation de sa part des nouvelles conditions ; que de telles clauses de consentement implicite, qui suppriment la nécessité d’un engagement exprès et préalable du consommateur, alors que des moyens de confirmation rapide sont possibles, créent un déséquilibre significatif ;

c – Fourniture des services et responsabilités :

Considérant que plusieurs contrats exonèrent le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement, interruption du service, perturbation causée par des travaux, voire « en cas de survenance de tous problèmes quelle qu’en soit la nature ou l’importance » ; que de telles clauses qui dispensent le professionnel de remplir ses obligations ou de supporter les conséquences de son inexécution, alors qu’il peut disposer d’un recours contre les responsables, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant que d’autres dispositions exonèrent le professionnel de sa responsabilité pour « tous préjudices, direct ou indirect, matériel ou immatériel, subis dans le cadre de l’utilisation des services proposés » ; que par sa généralité une telle clause, qui dispense sans contrepartie le professionnel de ses obligations, emporte un déséquilibre significatif ;

Considérant que certains professionnels s’exonèrent encore de toute responsabilité quant à l’installation des appareils et accessoires, prévoyant même que l’abonné est contraint de poursuivre le paiement de l’abonnement en cas de « problème après vente » ; que de telles clauses, qui sont contraires au droit applicable au contrat de vente, et à l’article R 132-1 du Code de la Consommation, sont abusives ;

Considérant que, parfois, le professionnel s’exonère de toutes responsabilités en cas « d’utilisation du service par une personne non autorisée » ; qu’une telle clause, par sa généralité, et en ce qu’elle ne permet pas au consommateur de prouver que l’utilisation frauduleuse éventuelle a été rendue possible par une défaillance du professionnel, déséquilibre les obligations contractuelles ;

Considérant que plusieurs clauses permettent au professionnel de modifier « certaines données pratiques de l’abonnement » sans que l’abonné puisse s’y opposer ou prétendre à une indemnité ; que de telles dispositions, contraires à l’article R 132-2 du Code de la consommation, sont abusives ;

Considérant que certains contrats autorisent le professionnel à changer le numéro d’appel, sans condition ni indemnité pour le consommateur ; que cette modification unilatérale peut emporter un préjudice pour le consommateur notamment en lui imposant des frais supplémentaires, même si l’abonné n’est pas « propriétaire » de son numéro ; qu’aucune raison n’est spécifiée dans les contrats pour justifier la modification; qu’en conséquence les clauses visées qui ne prévoient pas d’avertissement préalable du consommateur, emportent un déséquilibre significatif ;

d – Facturation – paiement :

Considérant que plusieurs contrats prévoient que le paiement s’effectuera obligatoirement par prélèvement automatique ; que de telles clauses, qui imposent cet unique moyen de paiement, déséquilibrent les obligations contractuelles ;

Considérant que de nombreux contrats permettent au professionnel de « faire varier la périodicité » des facturations, ou d’émettre des factures intermédiaires ; que de telles clauses, qui autorisent une modification unilatérale des conditions du contrat, alors que l’irrégularité de la facturation peut être préjudiciable au consommateur, qui ne précisent pas les raisons permettant une telle modification, et qui enfin dispensent le professionnel d’obtenir l’accord préalable de son co-contractant, déséquilibrent les obligations contractuelles de manière significative ;

Considérant, en cas de litige sur la facturation, que diverses clauses stipulent que « les enregistrements de taxation (du professionnel) priment sur tout élément de preuve » ; que de telles dispositions qui conduisent à interdire au consommateur tout moyen de preuve contraire, et qui accordent au professionnel un droit exorbitant alors que les enregistrements ne constituent en droit positif qu’une présomption, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant qu’en cas de contestation de la facturation, certains contrats interdisent au consommateur d’obtenir la copie de l’intégralité des numéros appelés ; qu’une telle clause qui interdit à l’abonné la fourniture de toute preuve est abusive ;

Considérant que divers contrats prévoient que l’absence de contestation d’une facture par l’abonné dans un délai déterminé, équivaut à l’acceptation définitive de cette facture « dans son principe et son montant » ; que ces clauses , qui confèrent au silence de l’abonné valeur d’acceptation, et qui laissent croire au consommateur qu’il lui est impossible de contester sa facture après l’expiration du délai imparti, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant que certaines clauses prévoient, en cas de contestation de la facturation, que les frais de vérification seront facturés à l’abonné si sa contestation se révèle infondée ; que de telles clauses qui ne précisent pas quels sont les frais imputés, et qui ne prévoient pas, en cas de contestation fondée, que les frais du consommateur sont de même remboursés par le professionnel, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant qu’en cas de retard de paiement, la plupart des contrats prévoient la facturation de frais à la charge de l’abonné ; que la stipulation de tels frais , qui ont pour objet le recouvrement de la créance, sont illicites au regard de l’article 32 de la loi du 9 juillet 1991, que maintenues dans les contrats ces clauses sont abusives ;

Considérant que lorsque le professionnel informe les abonnés de l’évolution de ses tarifs, plusieurs contrats prévoient que ces nouveaux tarifs « seront de plein droit applicables au contrat en cours » ; que de telles clauses, qui autorisent une modification unilatérale des prix en cours d’exécution d’un contrat à durée déterminée, et qui contrairement à une clause de révision permettent une variation de prix à la seule discrétion du professionnel, sans accord exprès et préalable de l’abonné, emportent un déséquilibre significatif ;

Considérant que certaines clauses donnent au professionnel « le droit de facturer tous services complémentaires »; que ces stipulations, en ce qu’elles permettent au professionnel, en cours de contrat, de facturer désormais des services initialement inclus dans le prix, et ainsi de modifier les conditions contractuelles à sa seule initiative, sans obtenir « d’engagement exprès et préalable » du consommateur, sont abusives ;

e – Fin du contrat – résiliation :

Considérant que dans l’hypothèse d’une « cession », lorsque l’abonné refuse les conditions tarifaires modifiées, certaines clauses disposent que celui-ci « devra cependant régler les sommes dues … aux conditions tarifaires de l’offre nouvelle » ; que de telles clauses qui tendent à imposer une modification des conditions contractuelles précisément à un abonné qui les a refusées, sont abusives ;

Considérant qu’en cas d’interruption du service pour force majeure, plusieurs contrats stipulent que le consommateur ne peut résilier qu’après une durée d’interruption de 2 mois ; qu’une telle disposition qui contraint le consommateur à rester lié par le contrat malgré l’absence de fourniture du service pour cause de force majeure, au delà d’un délai raisonnable emporte un déséquilibre significatif ;

Considérant que quelques contrats prévoient, pour toute résiliation, que « des frais de résiliation – ou de déconnexion -seront facturés » ; qu’imposer un paiement en contrepartie du droit de résilier tend à dissuader l’abonné d’utiliser ce droit ; et ne pas limiter l’application de ces frais aux hypothèses de résiliation pour faute du consommateur, est abusif ;

Considérant que quelques clauses permettent au professionnel, lors de la résiliation du contrat, de ne restituer le dépôt de garantie qu’après 2 mois ; qu’il est abusif , dans un domaine où la facturation est quasi immédiate, nonobstant les facturations de communications internationales, de permettre au professionnel de conserver ce dépôt après la résiliation, au delà d’un délai raisonnable ;

Considérant que certaines clauses autorisent le professionnel à résilier le contrat s’il s’aperçoit que le consommateur est débiteur relativement à un autre contrat ; que de telles clauses qui peuvent permettre au professionnel d’imposer le paiement d’une dette faisant l’objet d’une contestation sérieuse, emportent un déséquilibre significatif ;

Recommande que soient éliminées des contrats, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1 – présumer la connaissance par le consommateur des conditions générales de l’opérateur, alors que celles-ci ne sont pas jointes au contrat signé , ou remises au consommateur;

2 – imposer l’envoi de pièces originales afin de valider le contrat ;

3 – permettre au professionnel de solliciter en cours de contrat « toutes pièces utiles » sans préciser dans le contrat les raisons d’une telle demande, et les hypothèses dans lesquelles elle peut être formulée ;

4 – autoriser le professionnel à demander une avance dans les 5 jours de la souscription, sans en prévoir le montant et les modalités de paiement ;

5 – différer la prise d’effet du contrat jusqu’à une validation « définitive » du professionnel ;

6 – autoriser le professionnel à ne pas fournir une prestation optionnelle choisie lors de la souscription par un consommateur ;

7 – imposer une durée minimale de 12 mois au contrat, sans laisser au consommateur le choix d’une durée différente, et sans prévoir la possibilité d’une résiliation anticipée pour motif légitime ;

8 – prévoir, en cas de « changement de la formule d’abonnement » , une prolongation automatique du contrat d’une durée minimum ;

9 – en cas de cession du contrat par le professionnel , déduire du silence du consommateur, après un délai déterminé, son consentement implicite à de nouvelles conditions contractuelles ;

10 – laisser croire que n’ont pas un caractère contractuel les informations et documents communiqués à l’abonné, ou la carte de couverture du réseau ;

11 – autoriser le professionnel à exiger en cours de contrat un dépôt de garantie ou la production d’une caution ;

12 – permettre la suspension sans préavis des services, en cas de manquement même mineur de l’abonné à l’une de ses obligations ;

13 – assimiler à des cas de force majeure, des évènements qui n’en présentent pas nécessairement les caractéristiques tels que dysfonctionnements du réseau, défaillances, incendies, émeutes ou conflits du travail ;

14 – imposer la restitution de la carte SIM sur simple demande du professionnel pour quelque cause que ce soit et notamment en cas  » d’évolution commerciale » ;

15 – imputer au consommateur les frais d’une modification technique de l’installation ;

16 – imposer la mise sous tension du radiotéléphone ;

17 – considérer que l’absence de contestation d’une facture, après l’écoulement d’un délai déterminé suivant son envoi, vaut acceptation de nouvelles conditions du contrat;

18 – exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement, perturbation, voire de tout problème quel qu’il soit ;

19 – exonérer le professionnel de sa responsabilité quel que soit le préjudice subi par le consommateur ;

20 – exonérer le professionnel de toute responsabilité pour les défauts d’installation ou de fonctionnement du terminal ou des accessoires fournis par lui ;

21 – exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas d’usage du service par une personne non autorisée même si cet usage a été rendu possible par une défaillance du professionnel ;

22 – permettre au professionnel de modifier unilatéralement les données pratiques de l’abonnement ;

23 – permettre au professionnel de changer le numéro d’appel, sans préavis , motif, ni indemnité spécifiés au contrat ;

24 – imposer le prélèvement automatique sur compte bancaire comme unique moyen de paiement ;

25 – permettre au professionnel de faire varier unilatéralement la périodicité de ses factures, ou d’établir des factures intermédiaires ;

26 – prévoir que les enregistrements du professionnel priment sur tout autre moyen de preuve, en cas de litige sur la facturation ;

27 – interdire au consommateur d’obtenir, en cas de contestation d’une facture, la copie des numéros appelés ;

28 – laisser croire qu’est définitivement acceptée une facture non contestée dans un délai déterminé ;

29 – permettre de facturer au consommateur des frais de vérification en cas de contestation infondée, sans préciser quels sont ces frais, et sans prévoir une réciprocité au profit de l’abonné ;

30 – facturer des frais de recouvrement en cas de retard de paiement ;

31 – autoriser le professionnel à imposer de nouveaux tarifs en cours de contrat à durée déterminée après simple information du consommateur ;

32 – autoriser en cours de contrat le professionnel à facturer des services initialement inclus dans le prix ;

33 – imposer à l’abonné, en cas de refus de sa part d’une cession selon de nouveaux tarifs, le paiement sur ce nouveau tarif ;

34 – interdire la résiliation du contrat par l’abonné, en cas d’interruption du service pour force majeure au delà d’une durée raisonnable ;

35 – prévoir des frais de résiliation à la charge du consommateur même sans faute de sa part ;

36 – conserver le dépôt de garantie au delà d’un délai raisonnable après la résiliation ;

37 – permettre au professionnel de résilier le contrat si l’abonné est débiteur envers lui au titre d’un autre contrat , alors même que cet abonné conteste de façon sérieuse la créance invoquée contre lui.

(texte adopté le 28 mai 1999 sur le rapport initié par M. L. Bilh et rédigé par M. Ch. Brasseur)

Voir également :

Jurisprudence relative aux clauses abusives dans le secteur des communications électroniques

La Commission des clauses abusives,

Vu le code de la consommation, et notamment ses articles L. 132-1 à L. 132-5 ;

Vu le code civil ;

Vu la recommandation de synthèse n° 91-02 ;

Entendu les représentants des professionnels du câble et de la télévision à péage ;

Considérant que la réception télévisuelle par câble a connu un développement significatif particulièrement marqué ces dernières années et que 10 % des foyers français l’utilisent effectivement ;

Considérant que de nouvelles formes de télévision à péage se développent rapidement ;

Considérant que les contrats proposés par les opérateurs du câble et de la télévision à péage sont élaborés par les seuls professionnels et offerts par eux à l’adhésion des consommateurs ; que lesdits contrats entrent donc dans le champ d’application des articles du code de la consommation susvisés ;

Considérant que, dans l’énoncé des contrats, la partie réservée aux services offerts par les opérateurs est limitée, qu’en particulier la liste des chaînes et programmes disponibles ne figure que dans les documents publicitaires et que l’opérateur n’entend pas s’engager sur ce point ;

Considérant que l’on retrouve dans la plupart des contrats d’abonnement à la télévision par câble une clause selon laquelle l’opérateur  » se réserve la faculté de modifier, sans notification préalable, tout ou partie des programmes annoncés et diffusés, n’assurant (lui)-même que la réception et la distribution aux abonnés de certains programmes sur le réseau  » ;

Considérant que le consommateur décide de contracter en fonction de la sélection de chaînes qui lui sont proposées au moment de la conclusion du contrat et que les modifications de cette sélection ne sont pas exceptionnelles ; que les clauses qui rendent opposable au consommateur toute modification de la liste des chaînes sans information préalable et sans lui offrir la faculté de résilier le contrat pour ce motif déséquilibrent gravement le contrat à son détriment ;

Considérant que l’abonnement est conclu pour une durée minimale d’un an ou de six mois, et que la résiliation ne peut intervenir avant le terme de l’abonnement sauf cas de force majeure ; que de telles clauses, en ce qu’elles n’autorisent pas le consommateur à résilier le contrat pour motifs légitimes déséquilibrent le contrat ;

Considérant que des contrats comportent des clauses permettant au professionnel de modifier à tout moment les tarifs applicables, sans informer clairement à cette occasion le consommateur des conditions de résiliation, ni lui donner la possibilité d’exercer effectivement cette faculté ;

Considérant que certains prévoient une clause d’acceptation tacite des modifications de prix ; que de telles clauses, distinctes des clauses d’indexation, ont été qualifiées d’abusives ;

Considérant que certains contrats prévoient comme mode unique de paiement le prélèvement automatique mensuel ; que ce mode de paiement est susceptible de nuire aux intérêts du consommateur en ce qu’il réduit fortement ses possibilités de recours contre le professionnel en cas de contestation sur les sommes prélevées ; que l’alternative proposée dans la plupart des contrats est le paiement annuel d’avance ; qu’une telle modalité paraît abusive si ne sont pas prévues les conditions de restitution des sommes perçues en cas de résiliation justifiée du contrat ;

Considérant que les contrats prévoient que le raccordement s’effectue en présence de l’abonné ou de son mandataire afin de déterminer la  » ligne de passage  » du câble ; que les professionnels facturent des frais de déplacement à l’abonné en cas d’absence de celui-ci lorsque le rendez-vous n’a pas été annulé au moins quarante-huit heures à l’avance ; qu’aucun dédommagement de l’abonné n’est prévu en cas d’absence du préposé du professionnel lors du rendez-vous convenu ; que cette absence de réciprocité est source de déséquilibre contractuel au détriment du consommateur ; qu’en outre ces frais devraient être fixés dans le contrat ;

Considérant que les délais de raccordement ne sont pas toujours indiqués dans le contrat, que l’absence de cette indication, qui fait dépendre l’exécution du contrat de la volonté du professionnel, est abusive ;

Considérant que le matériel nécessaire à la réception des signaux télévisuels est mis à la disposition de l’abonné mais reste la propriété du professionnel ; qu’une indemnité est généralement prévue à la charge de l’abonné à défaut de restitution du matériel à l’expiration de l’abonnement dans un délai donné ; que le montant de cette indemnité n’est généralement pas fixé au contrat ;

Considérant que plusieurs contrats limitent la responsabilité du professionnel à l’acheminement des signaux des chaînes  » dans les meilleures conditions possibles  » et excluent sa responsabilité en cas d’interruption du service due  » à des travaux, au fait d’un tiers ainsi qu’à des aléas inévitables de l’état de la technique  » ; que de telles clauses, qui ont pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité pour des cas qui ne constituent pas une cause étrangère, sont abusives ;

Considérant que certains contrats prévoient en cas d’interruption de la diffusion une indemnisation sous forme de crédit d’abonnement correspondant à la durée de cette interruption avec une franchise de huit jours ; qu’une telle stipulation, qui limite substantiellement le droit à réparation du consommateur, déséquilibre le contrat à son détriment ;

Considérant qu’en cas de défaut de paiement, certaines clauses imposent au consommateur des frais de recouvrement non judiciaires ; que ces frais doivent rester à la charge du créancier ; que de telles clauses sont illicites ;

Recommande :

Que soient éliminées des contrats d’abonnement au câble ou à la télévision à péage les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1° De permettre au professionnel de modifier la liste des chaînes annoncées sans information préalable et sans offrir au consommateur la faculté de résilier son contrat pour ce motif ;

2° D’imposer une durée minimale au contrat, en excluant, dans la limite de cette durée toute rupture anticipée, même pour motifs légitimes ;

3° De permettre au professionnel de modifier à tout moment les tarifs, sans que le consommateur en ait été averti dans un délai utile pour résilier le contrat ;

4° De stipuler l’acceptation tacite des modifications de prix ;

5° D’imposer au consommateur le prélèvement automatique mensuel comme unique mode de paiement, ou de prévoir un paiement annuel d’avance sans spécifier les conditions de restitution des sommes perçues en cas de résiliation justifiée du contrat ;

6° De prévoir sans réciprocité des frais à la charge du consommateur lorsqu’il annule un rendez-vous pris en vue du raccordement ou de prévoir à cette occasion des frais dont le montant n’est pas contractuellement déterminé ;

7° De laisser au seul professionnel la détermination des délais de raccordement ;

8° De prévoir à la charge des abonnés des frais non fixés à l’avance, à défaut de restitution du matériel dans le délai prévu à la fin du contrat ;

9° D’exclure, par la généralité ou l’imprécision des cas d’exonération qu’elles prévoient, la responsabilité des professionnels, lorsque l’interruption du service n’est pas la conséquence d’une cause étrangère ;

10° De limiter l’indemnité due par le professionnel au montant de l’abonnement pendant la durée de l’interruption avec une franchise excessive ;

11° D’imposer au consommateur des frais de recouvrement non judiciaires en cas de défaut de paiement.

(Texte adopté le 15 octobre 1998 sur le rapport de Mme Virginie Beaumeunier et M. Bernard Siouffi.)

Voir également :

Jurisprudence relative aux clauses abusives dans le secteur des communications électroniques

Vu le code de la consommation;

Vu le code civil;

Vu le code de la propriété intellectuelle;

Vu les recommandations n°s 80-06, 85-02 et 91-02 émises par la Commission des clauses abusives;

Entendu les représentants des professionnels concernés;

Considérant que les contrats relatifs à l’utilisation de logiciels (logiciels pris au sens commun de ce terme ou progiciels) utilisés sur micro-ordinateurs intéressent désormais un large public;

Considérant que ces contrats sont élaborés par les seuls professionnels et que l’utilisation de ces logiciels emporte généralement adhésion des consommateurs à leurs clauses ; qu’ils constituent ainsi des contrats habituellement proposés par des professionnels à des consommateurs;

Considérant que certains contrats comportent des clauses nombreuses souvent imprimées en caractère de taille sensiblement inférieure au corps 8 ; qu’ainsi ces contrats manquent de lisibilité et ne répondent pas aux prescriptions de l’article L. 133-2 du code de la consommation;

Considérant que des clauses stipulent que ne sont pas opposables au professionnel les différentes formes de publicités préalables et les informations données à l’occasion de la cession du support ; que ces clauses sont souvent complétées par la reconnaissance par le consommateur que  » le logiciel et la garantie limitée qui l’accompagne constituent l’accord intégral et exclusif qui lie les parties et remplacent toute offre ou accord antérieur, oral ou écrit, et toute autre communication entre les parties relative à l’objet de la licence ou de la garantie limitée  » ; que de telles clauses sont contraires à l’exigence de loyauté dans les relations contractuelles et sont abusives en ce qu’elles tendent à rendre inopposables au professionnel ses propres informations et méconnaissent l’obligation de renseignement;

Considérant que des contrats précisent souvent que le choix du logiciel le mieux adapté est l’affaire du client ; que certains ajoutent que le vendeur n’a aucune obligation de conseil quant à l’utilisation du logiciel choisi ; que, cependant, la commercialisation d’un bien ou d’un service d’une telle technicité fait peser de façon particulière sur le professionnel une obligation de conseil qui comporte une orientation du choix du consommateur ; que de telles clauses sont abusives en ce qu’elles méconnaissent cette obligation;

Considérant que les logiciels ne sont, le plus souvent, pas garantis ; que cette absence de garantie concerne aussi bien la qualité des supports que les qualités et caractéristiques de ces logiciels et les conséquences dommageables de leur fonctionnement ou dysfonctionnement ; qu’en outre la documentation est fournie dans l’état où elle se trouve, son emploi, son exactitude ne sont pas garantis et les frais de  » dépannage…, réparation…, correction…  » provoqués par les défauts de cette documentation sont à la charge du consommateur;

Considérant que, s’agissant des qualités des supports et des logiciels, cette absence de garantie ne peut se justifier par les seules contraintes techniques dès lors que certains éditeurs prévoient expressément une garantie des supports et/ou des logiciels, et notamment de leur bonne fabrication et conformité à leur documentation pour des durées variant de un mois à un an ; qu’en revanche certains professionnels s’exonèrent purement et simplement de toute obligation à l’égard de leurs clients non professionnels ; que le logiciel et la documentation devraient à tout le moins être conformes à un standard défini par le professionnel, pour une version donnée du logiciel, qui préciserait notamment les matériels et logiciels compatibles avec le produit mis à la disposition du consommateur, ainsi que procèdent habituellement les professionnels dans leurs documents publicitaires;

Considérant que la combinaison de clauses excluant toute garantie et de clauses limitatives de garantie est de nature à induire le consommateur en erreur sur l’étendue des droits que lui confère le contrat et par suite abusive;

Considérant que, dans la généralité des cas, toute garantie des dommages provoqués par le logiciel est expressément écartée ; que l’affirmation de l’absence totale de garantie revient pour le professionnel à s’exonérer de tous les régimes de responsabilité ; qu’une telle affirmation, répétée sur beaucoup des contrats relatifs aux logiciels commercialisés en France, aboutit à créer un déséquilibre significatif au détriment du consommateur au sens des dispositions du code de la consommation ; qu’au demeurant la garantie des vices cachés s’appliquant à tout le moins à la vente des supports, la clause exonératoire est illégale en vertu des dispositions du décret n° 78-464 du 24 mars 1978;

Considérant que les clauses qui stipulent que  » le contrat reste en vigueur jusqu’à sa résiliation et sera annulé automatiquement sans préavis par le professionnel au cas où le détenteur ne se conforme pas aux termes de la licence « , sans préciser la nature et la gravité des manquements, tendent à donner au professionnel un droit unilatéral, voire discrétionnaire, de résiliation et sont abusives;

Considérant qu’est abusive, ainsi que l’a qualifiée la commission dans ses recommandations n°s 80-06, 85-02 et 91-02, et illégale dans les conditions prévues par l’article L. 114-1 du code de la consommation la clause qui a pour objet ou pour effet de stipuler que la date de livraison de la chose ou de l’exécution du service est donnée à titre indicatif et qui interdit au consommateur de demander des dommages et intérêts en cas de retard dans la livraison;

Considérant que certains contrats attribuent compétence au seul tribunal de commerce de Paris ou aux seuls tribunaux de Paris ; que la jurisprudence autorise cependant le non-commerçant à exercer son action devant la juridiction civile ou devant le tribunal de commerce ; qu’en outre les clauses qui dérogent aux règles de compétence territoriale sont contraires aux dispositions impératives de l’article 48 du nouveau code de procédure civile ; qu’en conséquence de telles clauses doivent être éliminées des contrats,

Recommande:

Que les documents contractuels soient imprimés avec des caractères dont la hauteur ne saurait être inférieure au corps 8;

Que soient éliminées des contrats objets de la présente recommandation les clauses qui ont pour objet ou pour effet:

1° De rendre inopposables à leur auteur les publicités et autres communications faites par les distributeurs de logiciels;

2° D’exonérer le professionnel de son obligation de conseil;

3° D’exclure toute garantie du professionnel afférente au logiciel, à son support et de l’exonérer de toutes les conséquences des défauts de la documentation fournie lors de la mise à disposition du logiciel;

4° D’induire en erreur le consommateur en combinant des stipulations qui excluent toute garantie avec des clauses limitatives de garantie;

5° D’exonérer le professionnel de toute responsabilité du fait des conséquences dommageables de l’utilisation des logiciels qu’il commercialise;

6° De stipuler une date de livraison ou d’exécution indicative;

7° De reconnaître, directement ou indirectement, au professionnel un droit de résiliation unilatéral ne reposant pas sur un manquement grave au contrat;

8° De déroger aux règles de compétence territoriale ou d’attribution des juridictions.

(Texte adopté le 7 avril 1995 sur le rapport de M. Jean-Pierre Looten.).